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行為人制造了某種法益侵害的危險，但不阻斷該危險的進(jìn)一步發(fā)展，導(dǎo)致侵害結(jié)果發(fā)生的，刑法能否對行為人進(jìn)行處罰、在何種條件下處罰以及如何處罰，統(tǒng)稱為刑法中的先前行為問題。常見的討論如：甲向林中的野獸射擊而誤傷乙，雖然可以立即將乙送往醫(yī)院實(shí)施救助，但甲倉皇逃離，乙因失血過多而死亡，甲是否成立不作為的故意殺人罪？若上例中甲以傷害或者殺人的故意向乙射擊，甲不救助乙的行為又該如何進(jìn)行評價？甲與乙共同對丙實(shí)施暴力欲進(jìn)行搶劫，在壓制了丙的反抗之后，乙又對丙實(shí)施強(qiáng)奸，甲不阻止乙的行為是否成立強(qiáng)奸罪的共犯？甲公司生產(chǎn)的汽車有安全隱患，但公司董事會隱瞞該信息，做出不召回售出汽車的決定，進(jìn)而導(dǎo)致交通事故的，董事會中各人應(yīng)否以及如何承擔(dān)刑事責(zé)任？上述案例本身并不新穎，學(xué)界早已翻來覆去地討論，但達(dá)成的共識并不多。
我在攻讀博士期間，即在導(dǎo)師張明楷教授的建議下針對這樣一個經(jīng)典的刑法理論問題進(jìn)行研究，并完成了以《先前行為問題研究》為題的博士論文。畢業(yè)后，我對這一主題始終意猶未盡，因此申請了國家后期資助項目，打算以此為契機(jī)進(jìn)行更深入的思考，并試圖回答一直存在腦中的兩個疑問：第一，從先前行為的理論根據(jù)到體系建構(gòu)，每一個細(xì)枝末節(jié)都被德日刑法學(xué)者討論過，而且是長時間地、接力賽似的討論過，任一具體問題都有無數(shù)種理論解法。越是研究，越覺得它們已經(jīng)窮盡了所有答案。作為后進(jìn)研究者，我們對這些理論應(yīng)當(dāng)采取什么態(tài)度？第二，法學(xué)這門科學(xué)重視體系內(nèi)斷言的融貫性，因此，關(guān)于先前行為的各種研究結(jié)論理應(yīng)符合刑法教義學(xué)這樣一個公理體系，但單靠這一點(diǎn)，容易將研究做成純粹的演繹推論，墜入李斯特鴻溝。那么，還可能采用什么研究方法？如何適用這些方法？
簡言之，要做好先前行為問題的理論研究，必須調(diào)和兩個關(guān)系，一是它和外國刑法理論的關(guān)系，二是它和中國司法實(shí)踐的關(guān)系。向外看，將重點(diǎn)放在對外國刑法基礎(chǔ)立場和具體理論抽絲剝繭地分析、理解，并沿這條路徑演繹性地展開研究，既能夠快速縮短研究歷程，也能夠確保理論內(nèi)部的融貫。但是，這一路徑無法保證理論本身被我國司法實(shí)踐接受。向內(nèi)看，將重點(diǎn)放在中國司法實(shí)踐，通過錨定我國的實(shí)踐需求和價值取向來展開研究也面臨不小的困難，皆因我國裁判文書幾無釋法說理，研究者難以效仿國外通過理論和實(shí)務(wù)的互動推進(jìn)理論發(fā)展的做法。顯然，上述問題不僅僅是先前行為研究中面臨的問題，更是關(guān)于法學(xué)研究本身的問題。
懵懵懂懂之際，迎來了轉(zhuǎn)機(jī)。偶然讀到林毅夫先生的《論經(jīng)濟(jì)學(xué)方法》，他引用《道德經(jīng)》里的一句話來詮釋對待理論的態(tài)度，即常無，欲以觀其妙；常有，欲以觀其徼，這讓我真正體悟到研究者不應(yīng)困縛于理論，不僅要走得進(jìn)去也要走得出來。只是這常無常有的態(tài)度應(yīng)如何踐行需要摸索。后來，和幾個做社會科學(xué)研究的朋友們一起交流，他們對社會科學(xué)研究的理解，以及基于該理解對法學(xué)研究的疑問，促使我閱讀非刑法學(xué)甚至非法學(xué)的書籍，令我對運(yùn)用新視角去研究經(jīng)典刑法理論問題有了想象空間。每一個司法轄區(qū)都在為解決先前行為問題進(jìn)行自然實(shí)驗(yàn)，故可將類實(shí)證的方法引入法學(xué)研究語境中。例如，可通過功能主義的比較方法，整體性地比較不同法域的司法判決，以確定不同法域?qū)ο惹靶袨樗�持的立法和理論主張作用于司法�?shí)踐后所展現(xiàn)的不同治理效果。再如，可將不同法域的理論本身視為客觀的資料，對其進(jìn)行有效描述并從中提煉元理論，即韋伯所謂的理想模型，研究者目光不斷往返于模型中的各種因素和我國的司法判決之間，對模型不斷重塑，最終建立既符合體系融貫性，又能被中國司法實(shí)踐所接受的新理論。本書的部分章節(jié)對此作出了嘗試。
本書的出版，絕非在先前行為問題上成功調(diào)和了中國刑法理論研究與外國刑法理論、中國司法實(shí)踐的關(guān)系，但它無疑是我用自己的方式所做的一種努力。根據(jù)計劃，本書應(yīng)在3年內(nèi)完成，但各種波折大大延長了這一過程。生活的考驗(yàn)遠(yuǎn)甚于研究的艱辛。好在，許多人幫助我渡過了難關(guān)。感謝張明楷老師悉心教導(dǎo)，他向我描繪了蔚為大觀的刑法畫卷，他對待學(xué)問的態(tài)度更是可遇不可求的內(nèi)功心法，讓我終身獲益；感謝黎宏老師授業(yè)解惑，他一直鼓勵我，教誨我功不唐捐。因?yàn)橛欣蠋焸�，我才能以研究為業(yè)。感謝我的先生徐瑩，他在我最困難的時期堅定地支持我，他與我進(jìn)行的跨學(xué)科交流讓我產(chǎn)生許多寶貴的疑問；感謝我的父母，他們培養(yǎng)了我的習(xí)慣、心性，給予了我家庭生活中的幫助。因?yàn)橛屑胰�，我才能以研究為趣。感謝學(xué)界的各位師友，我在寫作過程中與許多朋友進(jìn)行過溝通，他們的真知灼見給了我極大啟發(fā)。本書的部分觀點(diǎn)和內(nèi)容發(fā)表于《法學(xué)研究》《清華法學(xué)》《法學(xué)家》《中外法學(xué)》等期刊，編輯部老師們和外審專家為觀點(diǎn)的完善提出了寶貴意見，深表謝意。最后，感謝我的可愛的學(xué)生們，你們讓我體會到作為一名老師的快樂。