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第一部分 一般理論
第一章?lián)p害承擔與損害責任
一、損害承擔的種類
1.原則:法益所有者損害自負 應(yīng)從如下原則出發(fā):即法益所有者應(yīng)自己承擔該法益上的損害（casum sentit dominus）。一般情況下，損害由法益所有者來負擔，至少其應(yīng)作為第一承擔者，這符合事物的本質(zhì)。誰獲得利益，誰就要（首先）承受損害。與該損害承擔一般規(guī)則相對應(yīng)的例外規(guī)則是，由他人來承擔自己的損害。這被定性為例外就已經(jīng)表明，承擔損害需要具備一個特別理由。人們將該理由稱作“歸責”（Zurechnung）。 2.作為責任依據(jù)的歸責歸責或可歸責性（Zurechenbarkeit）是將所遭受的損害轉(zhuǎn)嫁給他人的法律理由的總稱。其前提首先是存在一項損害。其后，歸責發(fā)揮作用，使得他人承受該項損害�？蓺w責性原則上只針對人的行為而產(chǎn)生。因而，責任法上的損害承擔與對個體上的人及其行為的歸責相關(guān)。這一責任的依據(jù)不是財產(chǎn)減少、保險抵償或一般性的社會考量。歸責涉及的毋寧是人的行為。 損害責任原則上是行為責任。只有那些由人的意志支配的行為引發(fā)的損害才能被轉(zhuǎn)移分擔。沒有任何一種責任會建立于自然事件或非意志支配的行為之上，如人的反射或是尚未被人類飼養(yǎng)之野獸的侵犯。因此，德國聯(lián)邦最高法院（BGH）認為，玩保齡球時原因不明的受傷并不構(gòu)成一項責任基礎(chǔ)。雖然某人的臉被扔出的保齡球擊中，但不能確定的是:該保齡球是被人有意擲出，還是當球手遭受胃部擊打后作為反射動作不得不扔出的。聯(lián)邦最高法院認為，賠償請求權(quán)的首要前提是存在一項人的行為（Tun），且該行為要受人的意識控制和引導(dǎo)。法院進一步指出，在物理強制下實施的或是經(jīng)由外在作用而引發(fā)的反射性動作，根本不是一種行為（Handlung）。法院認定:受害人仍須承擔下列證明責任，即其所受傷害是因他人的某項行為（Handlung）引起的（BGHZ 39，103; BGH VersR 1986， 1241:根據(jù)外在原因和內(nèi)在原因而有所區(qū)別）。然而，練就的或自動實施的進攻性或防御性動作是一個行為（Handlung）。因而，聯(lián)邦最高法院（BGH VersR 1968，175）判定:向后方未加控制的擊打是一種受意志決定的防御性行為，而不是一種無意識的（willenlos）反射性動作。 3.主觀歸責與客觀歸責 當行為（Tat）和行為后果（Tatfolgen）可歸咎于行為人個人時，便構(gòu)成主觀歸責。在故意和可指責的過失（verwerfbare Fahrl�]ssigkeit）時，存在主觀歸責; 這對痛苦撫慰金以及與有過錯（Mitverschulden）意義重大。另外，責任能力（Zurechnungsf�]higkeit）一般與主觀歸責相關(guān)。當一個事件（Geschehen）或后果（Erfolg）通過某種方式可歸因于（zurückgeführt）某個人的意志時，該行為（Tat）就是客觀上可歸責的。只要后果與行為人的意志存在一般性聯(lián)系即為已足。存在許多客觀歸責情形:其從客觀類型化過失開始、橫跨危險責任，直至相當因果關(guān)系。
二、損害賠償責任的基礎(chǔ)
作為所有權(quán)人對物之損失自負其責（Sachzust�]ndigkeit）原則① 的例外，損害賠償義務(wù)需要特別的法律依據(jù)。該類所謂的責任基礎(chǔ)（Haftungsgründe）或基于歷史發(fā)展而來，或為實證法所構(gòu)建。責任基礎(chǔ)分為一般性的責任基礎(chǔ)和補充性的責任基礎(chǔ)。過錯原則（Verschuldensprinzip）表明，行為人始終僅因故意和過失而負責， 而不必為偶然事件（Zufall）負責。因而，補充性的危險責任總是以特別的法律規(guī)定為前提條件，例如機動車持有人或藥品生產(chǎn)者的責任。 1.過錯責任 羅馬侵權(quán)法已經(jīng)發(fā)展出了過錯責任。因循古羅馬（altrmisch）規(guī)則的范式， 《十二表法》已經(jīng)區(qū)分蓄意行為（überlegte Tat）和非故意行為（unvorstzliche Tat）。這在財產(chǎn)損害法上得以進一步發(fā)展。公元前286年《阿奎利亞法》（lex Aq-uilia）確立了對物的不法侵害（damnum iniuria datum）的前提條件，這在解釋時被理解為:損害必是因某個有過錯的（schuldhaft）行為而導(dǎo)致。過錯（culpa）在此處第一次涵蓋了故意（dolus malus）和過失（neglegentia）。偶然事件（casus）不會引發(fā)責任。 在現(xiàn)行法上，過錯責任（Schuldhaftung）已經(jīng)增強為過錯原則（verschul-densprinzip）。過錯原則有兩方面的功能。其積極方面的作用在于:對于過錯，也就是故意和過失，行為人始終需要負責。過錯原則消極方面的意義在于:行為人僅需要對于過錯、而非對已有的不利后果或違法性承擔責任。過錯原則明文規(guī)定在《德國