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民法概要 
定 價(jià)：42 元 叢書(shū)名：中國(guó)當(dāng)代法學(xué)文庫(kù)—研究生教材參考書(shū)
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本書(shū)系從法哲學(xué)的角度對(duì)民法的基本理論及其制度設(shè)計(jì)進(jìn)行全面闡述的研究性著述。通過(guò)對(duì)民法的性質(zhì)、精神、理念與價(jià)值、地位與功能、演進(jìn)與演化及一些較具代表性的民法制度的精準(zhǔn)闡釋?zhuān)磉_(dá)出作者對(duì)民法的深邃感悟和獨(dú)特體認(rèn)。本書(shū)既注重了作為教材所必備的知識(shí)體系的系統(tǒng)性和結(jié)論的權(quán)威性，同時(shí)又具有鮮明的個(gè)人研究風(fēng)格，充溢著較強(qiáng)的哲學(xué)思辨色彩。書(shū)中俯拾皆是的法學(xué)經(jīng)典著作的引用，不但有效擴(kuò)充了本書(shū)的信息量，而且大大增強(qiáng)了本書(shū)邏輯驗(yàn)證的說(shuō)服力。本書(shū)文字優(yōu)美、結(jié)構(gòu)謹(jǐn)嚴(yán)、論述問(wèn)題深刻，具有較強(qiáng)的可讀性和較大的研究參考價(jià)值。通過(guò)閱讀本書(shū)不但能夠使學(xué)生進(jìn)一步加深對(duì)民法作用的理解，而且對(duì)于其法律意識(shí)的培養(yǎng)和法治理念的形成無(wú)疑都會(huì)大有裨益。
一百多年前，英國(guó)著名法學(xué)家亨利·梅因曾提出了一個(gè)著名的論斷：判斷一個(gè)國(guó)家文明程度的高低，只要觀察一下民法和刑法在該國(guó)法律文化中的地位即可獲知答案。大凡文明程度比較高的國(guó)家，其民法就相應(yīng)地比較發(fā)達(dá)，并且會(huì)在整個(gè)國(guó)家的法律文化中居于核心和靈魂地位。我們經(jīng)常說(shuō)中國(guó)法律文化不發(fā)達(dá)，其中主要指的是民法文化不發(fā)達(dá)，而民法文化的不發(fā)達(dá)又直接源于中國(guó)長(zhǎng)期遵行的“重刑輕民”傳統(tǒng)。
從一般意義上說(shuō)，法律實(shí)質(zhì)上是文化的表現(xiàn)形式之一，與傳統(tǒng)、習(xí)慣等文化因素密切相關(guān)的法律文化依賴(lài)于一種久遠(yuǎn)的歷史習(xí)慣和傳統(tǒng)，是一個(gè)民族長(zhǎng)期的生活方式、宗教倫理、思維方式等沉淀和凝結(jié)的結(jié)果，具有極強(qiáng)的地域性、民族性和穩(wěn)定性，并深深地融會(huì)于人們的觀念和意識(shí)中。而民法文化作為法律文化的一種，與其他類(lèi)型的法律文化的最大區(qū)別在于，民法文化主要表現(xiàn)為一種倫理文化，其所體現(xiàn)的價(jià)值導(dǎo)引以對(duì)人本身的關(guān)懷和尊重作為基本的選擇尺度。 不同的法律文化在法律制度上表現(xiàn)出巨大的差異性。在一些國(guó)家中由某種法律制度所調(diào)整和控制的社會(huì)關(guān)系，在另一些國(guó)家中卻由非法律的其他社會(huì)規(guī)范調(diào)整和控制。譬如，古代羅馬的私法所調(diào)整的很多民事關(guān)系，在中國(guó)古代則由民間的禮俗和習(xí)慣來(lái)調(diào)整。從形式上看，近代歐洲市民社會(huì)運(yùn)動(dòng)不但形成了一個(gè)完整的市民法律體系，而且實(shí)質(zhì)上孕育了一種蘊(yùn)含于市民法之中的偉大的私法精神。不僅如此，就其本質(zhì)而言，無(wú)論是古代民法還是現(xiàn)代民法，都具有非常強(qiáng)的正義性品質(zhì)。它把維護(hù)人的尊嚴(yán)、自由和人格獨(dú)立作為整個(gè)民法制度賴(lài)以建立的基礎(chǔ)，把個(gè)人視為法律關(guān)注的焦點(diǎn)，正如孟德斯鳩所言：“在民法的慈母般的眼里，每一個(gè)個(gè)人就是整個(gè)的國(guó)家�！闭敲穹ǖ倪@種正義性品格和對(duì)公平的孜孜追求才賦予了市民社會(huì)不可或缺的自我支持力量。 市民社會(huì)首先是作為一種文化形態(tài)和思想觀念而存在的，其次它又表現(xiàn)為一種社會(huì)制度結(jié)構(gòu)。一定社會(huì)的市民社會(huì)觀念是特定歷史條件下的產(chǎn)物，其形成除了受生產(chǎn)力的發(fā)展水平和生產(chǎn)關(guān)系的社會(huì)性質(zhì)所決定外，還要受社會(huì)習(xí)慣、民族心理、文化傳統(tǒng)及地理環(huán)境的綜合作用。就其產(chǎn)生和嬗變歷史來(lái)看，市民社會(huì)與民法制度、私法理念和權(quán)利觀念有著極其深厚的理論淵源。民法觀念和民法制度首先根植于市民社會(huì)觀念和市民社會(huì)制度結(jié)構(gòu)，早期的羅馬法曾被稱(chēng)為“市民法”或“萬(wàn)民法”就是最好的明證。作為道德化的法律就是自然法，而作為市民社會(huì)主要法律表現(xiàn)形式的自然法就是理性法。而這種理性法又與倫理習(xí)慣密不可分，從某種意義上講，市民社會(huì)的私法乃是市民社會(huì)自身積淀的習(xí)慣、風(fēng)俗、慣例等抽象規(guī)則長(zhǎng)期進(jìn)化的結(jié)晶。 市民社會(huì)觀念從其產(chǎn)生的那一刻起就與民事立法和民法文化發(fā)生了極其密切的聯(lián)系，民法本身就是市民社會(huì)的有機(jī)組成部分。民法是整個(gè)社會(huì)制度的基石，特別是對(duì)調(diào)整私人生活具有十分重要的意義。同時(shí)民事法律制度在其發(fā)展過(guò)程中也不斷吸收市民社會(huì)思想中的先進(jìn)理念。 同時(shí)民法觀念的發(fā)達(dá)和民法制度的完善又對(duì)市民社會(huì)的發(fā)展和定型化發(fā)揮了重大作用，作為私法重要內(nèi)容的民法制度已成為現(xiàn)代市民社會(huì)賴(lài)以正常運(yùn)轉(zhuǎn)的一個(gè)非常重要的組成部分。市民社會(huì)中的最主要法律觀念是權(quán)利優(yōu)先，公民的權(quán)利是國(guó)家權(quán)力的源泉，也是國(guó)家權(quán)力配置和運(yùn)作的目的和界限。國(guó)家權(quán)力的配置和運(yùn)作，只有為了保障主體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，協(xié)調(diào)權(quán)利之間的沖突，制止權(quán)利之間的相互侵犯，維護(hù)和促進(jìn)權(quán)利平衡，才是合法的和正當(dāng)?shù)�。�?duì)權(quán)利的渴望和對(duì)權(quán)利保護(hù)的渴求，是人的最基本的倫理要求，因此從某種意義上說(shuō)，尊重人的權(quán)利就是尊重人的倫理選擇，就是尊重人本身。真正的私法只能從市民社會(huì)內(nèi)部生發(fā)和成長(zhǎng)，且主要由形形色色的習(xí)慣法演變而成。因而，任何無(wú)視本土的習(xí)慣法資源而由理性憑空臆造的所謂“私法”，都很難真正與市民社會(huì)融為一體而注定缺乏生命力。 一個(gè)成功的現(xiàn)代化包括法制的現(xiàn)代化特別是民事立法的現(xiàn)代化都應(yīng)當(dāng)是有選擇性的。這種選擇性體現(xiàn)為一個(gè)雙向的互動(dòng)過(guò)程，即現(xiàn)代與傳統(tǒng)的相互挑戰(zhàn)和相互適應(yīng)。任何社會(huì)中文明的進(jìn)化包括法制文明的進(jìn)化都不可能沒(méi)有積累和繼承。在對(duì)先進(jìn)文化包括法制文化的吸收和引進(jìn)過(guò)程中，我們不能一味地全盤(pán)否定傳統(tǒng)法制的存在價(jià)值。一種法律傳統(tǒng)特別是與公民基本生活攸關(guān)的民法文化傳統(tǒng)和民事習(xí)慣之所以能夠長(zhǎng)期存在而經(jīng)久不衰，必然有其歷史合理性。至少，它為我們的立法模式和制度設(shè)計(jì)提供了更多選擇的可能性。
趙萬(wàn)一 男。西南政法大學(xué)民商法學(xué)院院長(zhǎng)、法學(xué)教授、博士生導(dǎo)師。兼任中國(guó)商法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)學(xué)術(shù)委員會(huì)副主任。先后出版了包括《民法的倫理分析》《商法基本問(wèn)題研究》《證券法的理論與實(shí)務(wù)》在內(nèi)的專(zhuān)著10余部，主編了《商法學(xué)》《證券法學(xué)》教材10余本。先后在《中國(guó)法學(xué)》《法學(xué)研究》《人民日?qǐng)?bào)》《光明日?qǐng)?bào)》等雜志和報(bào)刊上發(fā)表論文150余篇，有數(shù)十篇文章分別被《新華文摘》《中國(guó)社會(huì)科學(xué)文摘》和《人大復(fù)印報(bào)刊資料》轉(zhuǎn)載。其學(xué)術(shù)觀點(diǎn)不但在國(guó)內(nèi)有較大知名度，而且在海外有一定影響�！睹穹ǖ膫惱矸治觥吩�2005年在中國(guó)臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司出版過(guò)繁體字本。
第一編民事編
專(zhuān)題一代理制度之比較研究 第一節(jié)概述 第二節(jié)代理制度之立法體系 第三節(jié)隱名代理 第四節(jié)表見(jiàn)代理 第五節(jié)代理制度之域外立法評(píng)析 第六節(jié)對(duì)我國(guó)大陸代理制度的立法思考及完善建議 專(zhuān)題二民事時(shí)效制度之比較研究 第一節(jié)概述 第二節(jié)取得時(shí)效 第三節(jié)消滅時(shí)效 第四節(jié)民事時(shí)效制度之域外立法評(píng)析 第五節(jié)對(duì)我國(guó)大陸民事時(shí)效制度之立法思考及完善建議 專(zhuān)題三無(wú)效合同制度之比較研究 第一節(jié)概述 第二節(jié)無(wú)效合同的分類(lèi) 第三節(jié)無(wú)效合同的認(rèn)定 第四節(jié)無(wú)效合同制度之域外立法評(píng)析 第五節(jié)對(duì)我國(guó)大陸無(wú)效合同制度之立法思考與完善建議 專(zhuān)題四無(wú)效婚姻立法制度之比較研究 第一節(jié)概述 第二節(jié)國(guó)際上無(wú)效婚姻的立法及實(shí)踐 第三節(jié)我國(guó)無(wú)效婚姻的立法及實(shí)踐 第四節(jié)無(wú)效婚姻的爭(zhēng)議問(wèn)題 第五節(jié)無(wú)效婚姻制度之域外立法評(píng)析 第六節(jié)對(duì)我國(guó)大陸無(wú)效婚姻制度之立法思考與完善建議 專(zhuān)題五遺產(chǎn)債務(wù)清償制度之比較研究 第一節(jié)概述 第二節(jié)遺產(chǎn)債務(wù)的清償范圍及責(zé)任 第三節(jié)遺產(chǎn)債務(wù)的清償順序及程序 第四節(jié) 遺產(chǎn)債務(wù)清償制度之域外立法評(píng)析 第五節(jié)對(duì)我國(guó)大陸遺產(chǎn)債務(wù)清償制度之立法思考與完善建議 第二編商事編 專(zhuān)題六公司治理模式之比較研究 第一節(jié)概述 第二節(jié)兩種典型公司治理模式的實(shí)踐 第三節(jié)公司治理模式現(xiàn)狀之域外評(píng)析 第四節(jié)對(duì)我國(guó)大陸公司治理的現(xiàn)狀思考及完善建議 專(zhuān)題七一人公司法律制度之比較研究 第一節(jié)一人公司概述 第二節(jié)一人公司之資本制度 第三節(jié)一人公司之組織機(jī)構(gòu) 第四節(jié)一人公司之風(fēng)險(xiǎn)防范制度 第五節(jié)一人公司法律制度之域外立法評(píng)析 第六節(jié)對(duì)我國(guó)大陸地區(qū)有一人公司法律制度之立法思考與 完善建議 專(zhuān)題八證券民事責(zé)任之比較研究 第一節(jié)概 述 第二節(jié)虛假陳述的民事責(zé)任 第三節(jié)內(nèi)幕交易的民事責(zé)任 第四節(jié)操縱市場(chǎng)的民事責(zé)任 第五節(jié)證券民事責(zé)任制度之域外立法評(píng)析 第六節(jié)對(duì)我國(guó)大陸證券民事責(zé)任制度之立法思考與完善建議 專(zhuān)題九證券監(jiān)管模式之比較研究 第一節(jié)概 述 第二節(jié)證券監(jiān)管模式之比較 第三節(jié)發(fā)達(dá)國(guó)家與新興國(guó)家證券監(jiān)管制度之比較 第四節(jié)證券監(jiān)管模式之域外立法評(píng)析 第五節(jié)對(duì)我國(guó)大陸證券監(jiān)管模式之現(xiàn)狀思考及完善建議 專(zhuān)題十票據(jù)喪失補(bǔ)救制度比較研究 第一節(jié)概 述 第二節(jié)掛失止付 第三節(jié)公示催告 第四節(jié)提起訴訟 目錄 第一章民法的性質(zhì) 一、我們應(yīng)當(dāng)怎樣看待民法 二、民法是什么 三、民法的私法性質(zhì) 四、民法的權(quán)利法性質(zhì) 五、民法的倫理法性質(zhì) 第二章民法的精神、理念與價(jià)值 一、民法的精神 二、民法的理念 三、民法的價(jià)值 第三章民法的地位與功能 一、民法的地位 二、民法的功能 第四章民法的淵源 一、民事法律 二、民事習(xí)慣與習(xí)慣法 三、民事判例與判例法 四、民事司法解釋 五、法理 六、鄉(xiāng)規(guī)民約 第五章民法的演進(jìn)與進(jìn)化 一、民法發(fā)展概述 二、民法的制度演進(jìn)與制度變遷 三、中國(guó)民法典及其制定——中國(guó)民法典的價(jià)值追求 四、中國(guó)民法典的實(shí)然狀態(tài)——中國(guó)民法典應(yīng)該怎樣制定 第六章民法與其他法律部門(mén)的關(guān)系 一、民法與憲法 二、民法與經(jīng)濟(jì)法 三、民法與商法 第七章民法的基本原則 一、資本主義國(guó)家民法的基本原則 二、我國(guó)民法的基本原則 第八章民事主體制度 一、對(duì)二元主體結(jié)構(gòu)的反思——抽象人格理論及傳統(tǒng)的團(tuán)體人格觀 二、團(tuán)體人格理論的重塑 三、民事主體的界分與構(gòu)建 四、特殊民事主體資格問(wèn)題之一——農(nóng)村集體組織 五、特殊民事主體資格問(wèn)題之二——國(guó)家的民事主體地位 六、特殊民事主體之三——關(guān)于家庭與戶(hù)的法律地位 第九章民事法律行為 一、民事法律行為的構(gòu)成要件 二、關(guān)于無(wú)效的和可撤銷(xiāo)的民事行為 第十章 財(cái)產(chǎn)權(quán)法與物權(quán)法 一、對(duì)財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)權(quán)一般概念的考察 二、財(cái)產(chǎn)權(quán)制度存在的基礎(chǔ) 三、財(cái)產(chǎn)權(quán)制度在民法中的地位 四、物權(quán)制度在財(cái)產(chǎn)法中的地位 第十一章債權(quán)制度 一、債的本質(zhì) 二、侵權(quán)行為法 三、關(guān)于無(wú)因管理與不當(dāng)?shù)美?/span> 四、關(guān)于債的轉(zhuǎn)讓 第十二章契約法 一、契約法基礎(chǔ)理論 二、契約自由及其限制 第十三章人格權(quán)法 一、人格與人格權(quán) 二、一般人格權(quán) 三、具體人格權(quán) 第十四章民事救濟(jì)制度 一、民事救濟(jì)制度的本質(zhì)和作用 二、私力救濟(jì) 三、公力救濟(jì) 結(jié)語(yǔ)：民法的哲學(xué)思維 參考文獻(xiàn)
民法概要
第一章民法的性質(zhì) 第一章民法的性質(zhì) 一、我們應(yīng)當(dāng)怎樣看待民法 在現(xiàn)有的法律體系中，民法無(wú)疑是文化積淀最為深厚，社會(huì)影響力最為深廣的一個(gè)法律部門(mén)。相對(duì)于其他一些法律部門(mén)，如商法、訴訟法、國(guó)際法等主要體現(xiàn)為制度和規(guī)則的集合體不同，民法蘊(yùn)涵更多的是一種法律意識(shí)，體現(xiàn)的是以公平、自治、誠(chéng)信為核心的法治精神和法律文化。民法的發(fā)展不僅表現(xiàn)為單純的制度進(jìn)化和規(guī)則演變，更多反映了社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治制度環(huán)境的優(yōu)化和社會(huì)觀念的嬗變。因此民法文明既是現(xiàn)代文明的起點(diǎn)和發(fā)動(dòng)者，同時(shí)也是現(xiàn)代文明中不可或缺的一個(gè)重要內(nèi)容。 民法在法律體系中的地位之所以重要，首要的原因是民法調(diào)整的是以公民形態(tài)存在的人與人之間的關(guān)系，并且主要是通過(guò)對(duì)公民賦權(quán)的方式實(shí)現(xiàn)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整。而作為民法規(guī)制對(duì)象的公民個(gè)人是現(xiàn)代社會(huì)存在和發(fā)展的基礎(chǔ)。那么構(gòu)成社會(huì)的基礎(chǔ)為什么是個(gè)人而不是國(guó)家呢？根本原因在于個(gè)人（自然人）之外的所有社會(huì)主體都不具有最終的目的性。如同所有的團(tuán)體人格一樣，國(guó)家作為一個(gè)主體，它的“人格”具有非自然性，它的“利益”具有非終極性，也就是說(shuō)，國(guó)家本身并不具有自己獨(dú)立的目的和價(jià)值。國(guó)家的利益存在于其全體成員的利益之中，國(guó)家存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于得到了其成員的認(rèn)可，還在于其功能的發(fā)揮能夠?yàn)樗某蓡T帶來(lái)福祉。當(dāng)然，國(guó)家要實(shí)現(xiàn)它所負(fù)載的增進(jìn)其成員利益的使命，就需要借助于具有強(qiáng)制力的公權(quán)力。賦予國(guó)家享有這樣的公權(quán)力的理由在于成員對(duì)秩序的需求，其正當(dāng)性基礎(chǔ)在于成員的認(rèn)可。政府對(duì)社會(huì)的干涉主要包括兩個(gè)方面：“既包括執(zhí)行由一切社會(huì)的性質(zhì)產(chǎn)生的各種公共事務(wù)，又包括由政府同人民大眾相對(duì)立而產(chǎn)生的各種特殊職能�！� 《馬克思恩格斯全集》第25卷，人民出版社1972年版，第432頁(yè)。恩格斯指出：“政治統(tǒng)治到處都是以執(zhí)行某種社會(huì)職能為基礎(chǔ)，而且政治統(tǒng)治只有在它執(zhí)行了它的這種社會(huì)職能時(shí)才能持續(xù)下去。” 《馬克思恩格斯選集》第3卷，人民出版社1972年版，第219頁(yè)。國(guó)家立法的目的主要不是將國(guó)家的行政權(quán)力和行政行為法律化，而是使國(guó)家機(jī)關(guān)的行政行為界域明確，且行為規(guī)范化。因?yàn)椤霸谒椒ǚ秶鷥?nèi)，政府的唯一作用就是承認(rèn)私權(quán)并保障私權(quán)之實(shí)現(xiàn)，所以應(yīng)在國(guó)家的社會(huì)生活和經(jīng)濟(jì)生活中竭力排除政府參與�！� ［美］約翰·亨利·梅里曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第106頁(yè)。 就民法而言，因?yàn)槊穹ㄕ{(diào)整的不是政治生活領(lǐng)域的事，而是私人在市民社會(huì)中的一些日常關(guān)系，所以民法既不是憲法設(shè)置的立法機(jī)構(gòu)創(chuàng)造出來(lái)的，更不是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)，而是每一個(gè)自由人在權(quán)力之外自主決定自己的社會(huì)關(guān)系的總和。近代西方憲政理論都預(yù)設(shè)了自然狀態(tài)和社會(huì)狀態(tài)的分離。在為英美憲政制度奠定理論基礎(chǔ)的洛克的著作里，政治生活并不是以自己為目的，而是指向自然狀態(tài)下每個(gè)自由人的有尊嚴(yán)的生存。所以，政治生活不是要去取代自然生活，而是要更好地維護(hù)這種自由而美好的自然生活。由此我們可以得出的結(jié)論是，民法由于其調(diào)整對(duì)象的基本性，構(gòu)成政治生活的基礎(chǔ)，也成為憲法賴(lài)以發(fā)揮作用的根本之所在。 參見(jiàn)趙萬(wàn)一：《中國(guó)民法典制定的應(yīng)然與實(shí)然》，載《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第1期，第49～60頁(yè)。 三十多年前在中國(guó)發(fā)起的經(jīng)濟(jì)體制改革，不但給現(xiàn)代中國(guó)社會(huì)深深地打上了法治的烙印，而且從根本上扭轉(zhuǎn)了影響中國(guó)幾千年的重刑輕民思想。時(shí)至今日，民法對(duì)中國(guó)國(guó)民性的塑造以及對(duì)國(guó)民行為選擇都產(chǎn)生了深刻的影響。歷經(jīng)三十多年的艱苦努力和不斷求索，對(duì)于民法所具有的私法性質(zhì)以及其所體現(xiàn)的人本理念和平等思想，目前至少在理論界得到了一致認(rèn)同。然而對(duì)于民法所體現(xiàn)的人文價(jià)值卻并沒(méi)有得到社會(huì)的普遍承認(rèn)，相應(yīng)地民法對(duì)社會(huì)道德的引領(lǐng)功能也沒(méi)有得到有效發(fā)揮。其顯著的表現(xiàn)是在中國(guó)社會(huì)主義法律體系已基本建成的背景下，以民法為代表的法律權(quán)威并沒(méi)有得到真正確立。社會(huì)輿論對(duì)法院判決的一次次非議，法院基于輿論壓力所進(jìn)行的一次次改判，是對(duì)法律尊嚴(yán)的漠視，這不但影響到法律在社會(huì)民眾中的地位，而且動(dòng)搖了現(xiàn)代中國(guó)法治的根基。所以就目前來(lái)看，造成社會(huì)對(duì)法律誤解甚至不信任的原因是多方面的，既有眾多基本法律在立法價(jià)值上的普遍迷失，更有社會(huì)公眾對(duì)法律功能理解上的迷茫和法學(xué)理論工作者對(duì)法律本質(zhì)的誤讀。由此導(dǎo)致的結(jié)果是：社會(huì)公眾在情感上對(duì)法律權(quán)威的普遍淡漠，這與法學(xué)理論及法律實(shí)務(wù)部門(mén)所崇尚的法律萬(wàn)能主義思想之間存在明顯的脫節(jié)和不一致。具體來(lái)說(shuō)，法學(xué)理論工作者及受其影響的立法機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)考慮的更多的是法律體系的完整性，形式的優(yōu)美性，邏輯的嚴(yán)謹(jǐn)性，內(nèi)容的科學(xué)性，并一再?gòu)?qiáng)調(diào)應(yīng)重視法律的普世價(jià)值以實(shí)現(xiàn)與國(guó)際的接軌。而社會(huì)公眾更多關(guān)心的則是法律對(duì)自己生活的影響，重視的是對(duì)自己行為預(yù)期是否與法律規(guī)定的結(jié)果相一致。而無(wú)論從理論上說(shuō)，還是從現(xiàn)實(shí)需要來(lái)看，都要求法律必須具有可預(yù)測(cè)性，否則我們的任何行為都可能處于不確定狀態(tài)，我們的任何行為結(jié)果都將面臨被法律重新評(píng)判和變更的可能。這種行為預(yù)期的落空，不僅會(huì)影響到社會(huì)公眾對(duì)法律的評(píng)價(jià)和遵守，而且會(huì)影響到法律的實(shí)施效果。因?yàn)榉蓺w根結(jié)底需要靠人來(lái)遵守和實(shí)施，如果法律規(guī)定的內(nèi)容超出社會(huì)公眾的預(yù)期，或是從根本上違背人的本性，其結(jié)果必然會(huì)遭到社會(huì)公眾的普遍抵制。 20世紀(jì)80年代以后，中國(guó)進(jìn)入了艱難而漫長(zhǎng)的社會(huì)轉(zhuǎn)型期。這次轉(zhuǎn)型為中國(guó)社會(huì)帶來(lái)了兩個(gè)重大轉(zhuǎn)變，一是從普遍的羞于言利轉(zhuǎn)變成了一切向錢(qián)看（效益優(yōu)先）；另一個(gè)是從法律虛無(wú)主義轉(zhuǎn)變成法律萬(wàn)能主義。就前者來(lái)說(shuō)，其最大作用是促進(jìn)了中國(guó)社會(huì)財(cái)富的增加，使中國(guó)在短時(shí)間內(nèi)即從一個(gè)貧窮落后的國(guó)家躍居為世界第二大經(jīng)濟(jì)體。其所帶來(lái)的負(fù)面效應(yīng)是在發(fā)展經(jīng)濟(jì)的同時(shí)，犧牲了太多的傳統(tǒng)美德、顛覆了太多的價(jià)值觀念、廢棄了太多的公序良俗、湮滅了太多的禁忌和習(xí)慣，而這些負(fù)面效應(yīng)導(dǎo)致的惡果是社會(huì)誠(chéng)信體系普遍匱乏，道德觀念大踏步后退。就后者來(lái)說(shuō)，對(duì)法律的重視使我們?cè)诙潭痰娜陼r(shí)間內(nèi)建立起了比較完備的社會(huì)主義市場(chǎng)法律體系，從而具備了實(shí)現(xiàn)全面法治的硬件基礎(chǔ)。其不足是，我們雖然實(shí)現(xiàn)了在制度層面上和發(fā)達(dá)國(guó)家的接軌，但卻沒(méi)有建立起真正符合中國(guó)需要的法治理念和法律精神。例如在西方社會(huì)中作為民法存在基礎(chǔ)的市民社會(huì)觀念，強(qiáng)調(diào)自由、自治、自主和自律，不允許國(guó)家公權(quán)力隨意進(jìn)入私人生活領(lǐng)域，要求包括民法在內(nèi)的所有法律都必須與公民生活保持一定的距離，這也就是西方諺語(yǔ)中所說(shuō)的“上帝的歸上帝，愷撒的歸愷撒，個(gè)人的歸個(gè)人”。從歷史上看，近代歐洲市民社會(huì)不但在形式上形成了一個(gè)完整的市民法律體系，在實(shí)質(zhì)上更是孕育出了一種蘊(yùn)含于市民法之中的偉大的私法精神，培養(yǎng)出了對(duì)私人權(quán)利尊重的法律意識(shí)，并由此滋養(yǎng)了源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的近現(xiàn)代西方法律傳統(tǒng)。而我們的法律文化傳統(tǒng)則是私人利益必須服從于國(guó)家和集體利益，國(guó)家和社會(huì)的需要可以踐踏私人的尊嚴(yán)，吞噬私人的權(quán)利。正是在這種觀念的指導(dǎo)下，我們的法律和司法活動(dòng)才不斷地以社會(huì)公共利益需要的名義通過(guò)各種方式進(jìn)入私人的生活領(lǐng)域。 法律萬(wàn)能主義帶來(lái)的另一個(gè)負(fù)面效應(yīng)是過(guò)分夸大了法律的作用，試圖將法律的觸角延伸到社會(huì)生活的每一個(gè)領(lǐng)域。實(shí)際上法律作為社會(huì)規(guī)范中的一個(gè)類(lèi)型，只是處理各種社會(huì)問(wèn)題眾多方法中的一種，法治只是社會(huì)治理模式中的一種模式，除法律方法之外，還有行政、思想、宗教、輿論等多種方法可供選擇和利用。就某些特定的社會(huì)關(guān)系和生活領(lǐng)域而言，法律并不是最主要的方法，也不是最佳的方法。同理，法律也不是越多越好，社會(huì)的發(fā)展水平并不與法律的多寡成正比。如秦朝的法律制度就非常健全，嚴(yán)刑苛法“繁于秋荼，密于凝脂”，但秦朝僅存二世而亡。漢高祖劉邦初入關(guān)中即吸取秦朝苛法致亡的教訓(xùn)，通過(guò)“與父老約，法三章耳；殺人者死，傷人及盜抵罪”的簡(jiǎn)單約法，即受到了社會(huì)公眾的普遍擁戴。其后的文帝和景帝，均崇尚黃老之學(xué)的無(wú)為而治，實(shí)行寬法省禁，休養(yǎng)生息的政策，結(jié)果出現(xiàn)了中國(guó)歷史上空前繁榮的“文景之治”。究其原因在于：法律更多的是作為約束人感性的理性形式而存在，其作用的結(jié)果不可避免地會(huì)對(duì)人的行為及與此相連接的社會(huì)生活起到一定的限制作用。特別是當(dāng)我們對(duì)法律的作用做褊狹理解的時(shí)候，法律的這種限制作用往往成為政府干預(yù)私人生活的重要工具。因此很多立法，包括直接調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系和涉及公民基本權(quán)利的法律，其立法的動(dòng)機(jī)通常并不是為了滿(mǎn)足社會(huì)主體的排他性自治要求和保護(hù)其合法權(quán)利免遭他人的不法侵害，而是為了彌補(bǔ)行政管理上的漏洞，或者說(shuō)是為了方便行政管理的需要，其結(jié)果往往是使飽受非議的違法行政行為披上了合法的外衣。繁法并不一定能夠促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的另一個(gè)原因在于：法律本身就是并且也僅僅是人的理性的反映，體現(xiàn)的是特定條件下人類(lèi)認(rèn)識(shí)社會(huì)和把握事物本質(zhì)的經(jīng)驗(yàn)和能力。理性主義者主觀地認(rèn)為借助于人的理性并通過(guò)科學(xué)的試驗(yàn)，人們能夠發(fā)現(xiàn)世界上普適的規(guī)律。但實(shí)際上，任何人的認(rèn)識(shí)都要受到時(shí)間、空間、物質(zhì)載體、自身?xiàng)l件、所在職業(yè)等方面的限制，因此，人的理性必然是不周延的、非至上的。所以基于人的理性所制定出的任何法律都有可能存在規(guī)則的真空和制度設(shè)計(jì)的錯(cuò)誤，由此我們可以認(rèn)識(shí)到任何法律都有演化成惡法的可能。另一方面，法律比較強(qiáng)調(diào)形式上的正義，而民眾要求的則是實(shí)質(zhì)上的正義。這兩種正義既可能重合，也可能存在沖突或不一致。當(dāng)程序正義與實(shí)質(zhì)正義發(fā)生矛盾時(shí)，現(xiàn)代法治的基本要求是舍棄實(shí)質(zhì)正義而保護(hù)形式正義，西方諺語(yǔ)有“法律女神的眼睛是蒙著的”。所以我們不應(yīng)崇尚法律萬(wàn)能主義，法律并不是萬(wàn)能的，只有當(dāng)法律在適合自己的土壤和環(huán)境中才能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。 回顧三十多年來(lái)的中國(guó)法治發(fā)展史，我們可以發(fā)現(xiàn)的另一個(gè)社會(huì)現(xiàn)象是：在中國(guó)的法治發(fā)展進(jìn)程中，民法學(xué)和民事立法無(wú)疑是改革開(kāi)放后發(fā)展最為迅捷的法律部門(mén)，作為朝陽(yáng)學(xué)科的民法學(xué)的社會(huì)影響力被不斷放大，以至于影響到其他學(xué)科的發(fā)展，甚至擠占了其他學(xué)科的生存空間，民法也由此一度被人冠之于“民法帝國(guó)主義”。但在民法學(xué)研究繁榮的背后，相關(guān)的民事立法卻有脫離社會(huì)實(shí)踐需要甚至走向歧途的傾向。其主要表現(xiàn)是：在研究領(lǐng)域方面，民法學(xué)者野心勃勃，提出要制定一部劃時(shí)代的，并能代表21世紀(jì)民法發(fā)展方向的民法典，并宣稱(chēng)要將市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一些最新要求最大限度地在中國(guó)民法典中體現(xiàn)出來(lái)。與此形成巨大反差的是，社會(huì)公眾對(duì)民法的認(rèn)同感并沒(méi)有得到相應(yīng)加強(qiáng)，致使民法所體現(xiàn)的一些法律價(jià)值和法律精神也沒(méi)有獲得廣泛的尊重和弘揚(yáng)。在國(guó)家立法活動(dòng)中，民事立法中的“泛政治化”傾向明顯，公法權(quán)力肆意侵凌私法領(lǐng)域的現(xiàn)象嚴(yán)重；在立法中過(guò)分強(qiáng)調(diào)不同社會(huì)主體的差異性，對(duì)不同主體采取不同的立法要求和不同的法律保護(hù)，將政治上的先進(jìn)性外化為經(jīng)濟(jì)上的先進(jìn)性，并進(jìn)而在立法上實(shí)行差別性待遇等現(xiàn)象普遍存在。造成這種狀況的原因是多方面的，但其中關(guān)鍵一點(diǎn)無(wú)疑是因?yàn)槲覀円宰杂�、平等為核心的民法文化匱乏。沒(méi)有先進(jìn)的民法文化作指導(dǎo)，沒(méi)有深厚的市民社會(huì)思想觀念做支撐，要想制定出一部能夠體現(xiàn)民法本質(zhì)的民法典是根本不可能的。 參見(jiàn)趙萬(wàn)一：《中國(guó)民法典制定的應(yīng)然與實(shí)然》，載《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第1期，第49～60頁(yè)。 二、民法是什么 民法之所以能在浩如煙海的制度規(guī)范中扮演重要角色，在現(xiàn)代法治中占有重要地位，其最重要的原因就是作為民法制度集大成的民法典體現(xiàn)了獨(dú)特的價(jià)值追求，承載了延續(xù)人類(lèi)文明的歷史重任。但對(duì)于何為民法，在外國(guó)的法典中鮮有給予明確定義者，亦或是在相關(guān)的著作中，也很少有直接給出定義的。這主要有兩方面原因：一是由于民法調(diào)整的內(nèi)容過(guò)分龐雜，不容易對(duì)其界定；二是西方學(xué)者之于民法的實(shí)質(zhì)來(lái)說(shuō)，更加重視民法的形式，即民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系一般都發(fā)生在私人之間，民法的作用在于保護(hù)私人利益，所以民法又被稱(chēng)為“私法”“西方傳統(tǒng)理解民法或私法的實(shí)質(zhì)含義，是在個(gè)人與國(guó)家對(duì)立的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。” 龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國(guó)法制出版社2001年版，第17頁(yè)。中國(guó)大陸學(xué)者一般按照《民法通則》第2條的規(guī)定，將民法定義為調(diào)整“平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”的法律規(guī)范的總和。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)這并不是規(guī)范意義上的民法概念，應(yīng)該通過(guò)對(duì)民法性質(zhì)和地位的闡釋來(lái)理解民法制度，因?yàn)椤懊穹?zhǔn)則只是以法律的形式表現(xiàn)了社會(huì)的經(jīng)濟(jì)生活條件”。 《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第248～249頁(yè)。 “民法”一詞最早來(lái)源于古羅馬的“市民法”(jus civile)，其內(nèi)容則來(lái)源于羅馬法的“萬(wàn)民法”(jusgentium)。在古羅馬早期，把調(diào)整本國(guó)公民相互之間關(guān)系的法律叫做“市民法”，而稱(chēng)調(diào)整本國(guó)公民與外國(guó)人、外國(guó)人與外國(guó)人之間關(guān)系的法律為“萬(wàn)民法”。后世法律學(xué)者一般認(rèn)為，市民法是民法的語(yǔ)源，萬(wàn)民法則是民法的內(nèi)容來(lái)源。后來(lái)非羅馬市民逐漸獲得羅馬公民權(quán)，兩法的區(qū)別逐漸消失。各國(guó)在轉(zhuǎn)譯“市民法”一詞時(shí)，采用了與本國(guó)語(yǔ)言相應(yīng)的詞匯。根據(jù)拉丁語(yǔ)（jus civile）分別將民法定名為 droit civil（法）、civil law（英）、Zivilrecht（德）、граданскоеправо（俄）,都有市民法律和公民法律的含義。日本明治維新時(shí)代修訂法律從法語(yǔ)把西方國(guó)家使用的“市民法”一詞，用漢字表達(dá)為“民法”。 (一)民法應(yīng)是一國(guó)民族精神和民族文化的體現(xiàn)和升華 民法典必須體現(xiàn)民族精神和民族文化，也即薩維尼所說(shuō)的法律如同民族的語(yǔ)言，應(yīng)該是而且也只能是民族精神的體現(xiàn)，因?yàn)橹挥凶蠲褡寤拿穹ǖ洳攀亲钣猩Φ拿穹ǖ洹Ｃ褡迨恰霸跉v史上形成的一個(gè)有共同語(yǔ)言、共同地域、共同經(jīng)濟(jì)生活以及表現(xiàn)于共同文化上的共同心理素質(zhì)的穩(wěn)定的共同體”。 《斯大林全集》第2卷，人民出版社1953年版，第294頁(yè)。而民族精神則是一個(gè)民族在長(zhǎng)期歷史發(fā)展中形成的在心理、觀念、習(xí)俗、信仰、規(guī)范等方面的群體意識(shí)、風(fēng)貌和特征。不但為民族成員廣泛認(rèn)同和接受，而且維系和推動(dòng)著民族的生存與發(fā)展。相對(duì)于其他國(guó)家和其他民族來(lái)說(shuō)，民族精神又是一個(gè)民族的自我意識(shí)與自我認(rèn)同，是一個(gè)民族的集體人格的體現(xiàn)和一個(gè)民族區(qū)別于其他民族的精神特質(zhì)的總和。 最早論述民族精神的學(xué)者是18世紀(jì)法國(guó)啟蒙思想家孟德斯鳩，他在《論法的精神》一書(shū)中說(shuō)：“在不違反政體的原則的限度內(nèi)，遵從民族的精神是立法者的職責(zé)。因?yàn)楫?dāng)我們能夠自由地順從天然秉性之所好處理事務(wù)的時(shí)候，就是我們把事務(wù)處理得最好的時(shí)候�！倍@里的“民族的精神”是指“人類(lèi)受多種事物的支配，就是：氣候、宗教、法律、施政的準(zhǔn)則、先例、風(fēng)俗、習(xí)慣。結(jié)果就在這里形成了一種一般的精神�！� \[法\]孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，商務(wù)印書(shū)館1961年版，第305頁(yè)。按照孟氏的理解，“法”是世界上存在著的“根本理性”同各種存在物的關(guān)系，而民族精神正是一種“法的精神”的體現(xiàn)。 參見(jiàn)王希恩：《關(guān)于民族精神的幾點(diǎn)分析》,載《民族研究》2003年第4期。黑格爾則從其理性統(tǒng)治世界及世界歷史的基本理念出發(fā)，闡發(fā)了“民族精神”概念并將其歸入到他所強(qiáng)調(diào)的“絕對(duì)精神”體系之中，他認(rèn)為：“(世界精神發(fā)展的)每一個(gè)階段都和任何其他階段不同，所以都有它的一定的特殊的原則。在歷史當(dāng)中，這種原則便是‘精神’的特性——一種特別的‘民族精神’。民族精神便是在這種特性的限度內(nèi)，具體地表現(xiàn)出來(lái)，表示它的意識(shí)和意志的每一方面——它整個(gè)的現(xiàn)實(shí)。民族的宗教、民族的政體、民族的倫理、民族的立法、民族的風(fēng)俗、甚至民族的科學(xué)、藝術(shù)和機(jī)械的技術(shù)，都具有民族精神的標(biāo)記�！� \[德\]黑格爾：《歷史哲學(xué)》，王造時(shí)等譯，三聯(lián)書(shū)店1956年版，第67頁(yè)。恩格斯對(duì)黑格爾的民族精神理論給予了高度評(píng)價(jià)，指出：“像對(duì)民族的精神發(fā)展有過(guò)如此巨大影響的黑格爾哲學(xué)這樣的偉大創(chuàng)作，是不能用干脆置之不理的辦法來(lái)消除的。必須從它的本來(lái)意義上‘揚(yáng)棄’它，就是說(shuō)，要批判地消滅它的形式，但是要救出通過(guò)這個(gè)形式獲得的新內(nèi)容�！� 《馬克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年版，第213頁(yè)。但真正系統(tǒng)論述民族精神的是德國(guó)學(xué)者赫爾德，其最大貢獻(xiàn)是從一般的人類(lèi)精神引申到了“時(shí)代精神”和“民族精神”，所以英國(guó)思想史學(xué)家以賽亞·伯林認(rèn)為民族精神這個(gè)詞是赫爾德發(fā)明的。 參見(jiàn)\[伊\]拉明·賈汗貝格魯：《柏林談話(huà)錄》，楊楨欽譯，譯林出版社2002年版，第95頁(yè)。當(dāng)代德國(guó)政治哲學(xué)家哈貝馬斯(JHabemas)評(píng)價(jià)19世紀(jì)中葉的德國(guó)民族主義思潮時(shí)說(shuō)：“精神科學(xué)的世界觀給出了一個(gè)視角，由此出發(fā)，我們可以把德國(guó)的政治統(tǒng)一看成是長(zhǎng)期以來(lái)形成的民族文化同一性的進(jìn)一步補(bǔ)充。文化和語(yǔ)言所確立起來(lái)的文化軀體，還需要一件合適的政治外衣。”而以赫爾德為代表的日耳曼的學(xué)者們“用民族精神解釋上述原則”。赫爾德主張每一個(gè)民族都有各自發(fā)展的權(quán)利，同時(shí)宣稱(chēng)“每一種文明都有自己獨(dú)特的精神——它的民族精神。這種精神創(chuàng)造一切，理解一切”。 \[德\]黑格爾：《歷史哲學(xué)》，王造時(shí)譯，三聯(lián)書(shū)店1956年版，第79頁(yè)。認(rèn)為一個(gè)真正完整、持久的國(guó)家必須建立在民族的基礎(chǔ)之上。要實(shí)現(xiàn)德國(guó)民族自救，就要回溯歷史，回到民族傳統(tǒng)文化的最初，回到民族情感的源頭。他的這些論點(diǎn)成為當(dāng)時(shí)和之后德意志民族主義者通過(guò)提倡民族文化和民族精神推動(dòng)政治統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)的先導(dǎo)，并為以《德國(guó)民法典》為代表的德國(guó)民族主義立法提供了深厚的理論支撐。這方面最具代表性的是20世紀(jì)初的德國(guó)法學(xué)家薩維尼(FKvSavigny)，他把民族精神和民事立法結(jié)合起來(lái)，認(rèn)為民族精神是“一個(gè)獨(dú)特的民族所特有的、根本的、不可分割的稟性和取向”，是“這個(gè)民族的共同信念，對(duì)其內(nèi)在必然性的共同認(rèn)識(shí)” \[德\]薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤(rùn)譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第7頁(yè)。，因此《德國(guó)民法典》的制定無(wú)處不體現(xiàn)著德國(guó)的民族精神。從各國(guó)民法典制定的實(shí)踐來(lái)看，各國(guó)民法典之所以在編纂體例和編纂內(nèi)容上表現(xiàn)出巨大的差異性，很大程度上是因?yàn)樽鳛槊穹ǖ渲贫ɑA(chǔ)的民族精神存在重大差異性。因?yàn)橐粋�(gè)國(guó)家的民族精神與其他民族精神相比不但顯示出不可替代的獨(dú)特發(fā)展軌跡，而且體現(xiàn)出精神特征的不可通約性，也就是斯大林所說(shuō)的“各個(gè)民族之所以不同，不僅在于他們的生活條件不同，而且在于表現(xiàn)在民族文化特點(diǎn)上的精神形態(tài)不同�！� 《斯大林全集》第2卷，人民出版社1953年版，第294頁(yè)。因此，《法國(guó)民法典》只有在充斥浪漫精神的法國(guó)才能產(chǎn)生，而邏輯嚴(yán)密、結(jié)構(gòu)謹(jǐn)嚴(yán)、概念繁瑣的《德國(guó)民法典》也只有在以抽象思維見(jiàn)長(zhǎng)的德國(guó)才能出現(xiàn)。從某種意義上說(shuō)，《德國(guó)民法典》之所以具有里程碑意義，其縝密的思維和準(zhǔn)確的概念無(wú)疑是一個(gè)重要因素，但其最根本的原因恐怕還在于《德國(guó)民法典》體現(xiàn)了德意志的民族精神，是一部“以德意志人的能力融會(huì)德意志的精神所制定的簡(jiǎn)單明了的國(guó)族法典”。 \[德\]蒂堡·薩維尼：《論統(tǒng)一民法對(duì)德意志的必要性》，朱虎譯，中國(guó)法制出版社2009年版，第26頁(yè)。當(dāng)然，民族精神中也具有一定的普世性?xún)?nèi)容，由此決定了世界各國(guó)民法典內(nèi)容的可借鑒性和可繼承性。 參見(jiàn)趙萬(wàn)一：《中國(guó)民法典制定的應(yīng)然與實(shí)然》，載《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第1期，第49～60頁(yè)。 （二）民法應(yīng)是人類(lèi)文明的結(jié)晶和人類(lèi)文化傳承的主要載體 作為民法制度和理念集大成的民法典既是人類(lèi)文化的重要組成部分，同時(shí)也是人類(lèi)文明（特別是制度文明）的主要記載者。“民法的法典化，從羅馬帝國(guó)的國(guó)法大全開(kāi)始，就顯示了驚人的超越體制特質(zhì)，事實(shí)上羅馬法所發(fā)展出來(lái)的人法、物法和債法，從概念類(lèi)型到基本規(guī)范，歷經(jīng)拜占庭式的統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)、中古行會(huì)組織的手工業(yè)、乃至近代的國(guó)際貿(mào)易，重商主義和自由主義，在適用性上并無(wú)太大改變。繼受羅馬法而孕育于19世紀(jì)的法國(guó)、德國(guó)和瑞士民法典，同樣也在20世紀(jì)出現(xiàn)的各種極端對(duì)立的社會(huì)體制下，成為民事立法的主要參考架構(gòu)。” 蘇永欽：《走入新世紀(jì)的私法自治》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年8月版，第4頁(yè)。不僅如此，民法典還是人類(lèi)文明的倡導(dǎo)者，是社會(huì)傳統(tǒng)的承繼者。即使是以概念法學(xué)名世的《德國(guó)民法典》，雖然注重制度本身的精巧設(shè)計(jì)，但其整個(gè)概念的運(yùn)用和制度設(shè)計(jì)仍彌漫著深厚的人文主義色彩。究其原因在于作為《德國(guó)民法典》制定基礎(chǔ)的德國(guó)古典哲學(xué)不但傳承了德國(guó)本土的哲學(xué)思想，而且融匯了古希臘哲學(xué)和基督教哲學(xué)傳統(tǒng)，并開(kāi)啟了“理性為自然立法”的歷史性革命，其主要表現(xiàn)首先是以體系化的理性建構(gòu)來(lái)探討認(rèn)識(shí)問(wèn)題、自由問(wèn)題以及歷史規(guī)律問(wèn)題，把對(duì)知識(shí)可靠性問(wèn)題、道德的基礎(chǔ)問(wèn)題、人的自由問(wèn)題、歷史發(fā)展問(wèn)題以及人的未來(lái)問(wèn)題變成理性本身的反思活動(dòng)。而法律程序和法律規(guī)范，只不過(guò)是社會(huì)的工具，它們與法律內(nèi)在的目的有著緊密聯(lián)系。 \[美\]艾倫·沃森：《民法法系的演變與形成》，李靜冰、姚新華譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年6月版，第32頁(yè)。再者，民法的發(fā)展不僅表現(xiàn)為單純的制度進(jìn)化和規(guī)則演變，更多反映了社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治制度環(huán)境的優(yōu)化和社會(huì)傳統(tǒng)的繼承和發(fā)展。按照黑格爾的觀點(diǎn)，傳統(tǒng)在歷史的演進(jìn)過(guò)程中具有重大作用，它不像管家婆只保管交給她的財(cái)產(chǎn)一樣是靜態(tài)的，它是一個(gè)生動(dòng)的過(guò)程，雖然它有時(shí)像小溪似的沒(méi)有力量，但小溪也能匯成巨流。由于傳統(tǒng)開(kāi)辟了繼承性和聯(lián)系歷史過(guò)程的道路，所以歷史的發(fā)展具有繼承性。但另一方面，歷史的“每一階段都和其他階段不同，所以都有它的一定的特殊原則�！睔v史階段特殊性的原因在于“每個(gè)時(shí)代都具有如此獨(dú)特的環(huán)境”和“特殊的狀態(tài)”，以致必須而且也只有從那種狀態(tài)出發(fā)，以它為根據(jù)，才能判斷那個(gè)時(shí)代。 參見(jiàn)\[德\]黑格爾：《歷史哲學(xué)》，王造時(shí)等譯，三聯(lián)書(shū)店1956年版，第104頁(yè)。因此民法文明不僅是現(xiàn)代文明的起點(diǎn)，同時(shí)社會(huì)文明的發(fā)展變化應(yīng)該也必須在民法典中有所體現(xiàn)。具體到我國(guó)的民法典制定來(lái)說(shuō)，為了加快民法典的立法進(jìn)程，適當(dāng)借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家的法律規(guī)定，并最大限度地實(shí)現(xiàn)中國(guó)法律與國(guó)際條約、慣例和發(fā)達(dá)國(guó)家的法律規(guī)定保持適度的一致性無(wú)疑是非常必要的，但這種一致性并非是以否認(rèn)不同國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、社會(huì)習(xí)慣、社會(huì)傳統(tǒng)等方面存在差異性為代價(jià)，而是要求必須以充分尊重本國(guó)的民族精神、風(fēng)俗習(xí)慣和道德傳統(tǒng)為基礎(chǔ)地保持一致性。囫圇吞棗式的大規(guī)模法律引進(jìn)，只能引進(jìn)外國(guó)的法律制度，卻不能引進(jìn)外國(guó)的法治精神，更不能引進(jìn)外國(guó)的法治環(huán)境。 參見(jiàn)趙萬(wàn)一：《中國(guó)民法典制定的應(yīng)然與實(shí)然》，載《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第1期，第49～60頁(yè)。 （三）民法應(yīng)是人類(lèi)社會(huì)生活的基本準(zhǔn)繩 民法是市民社會(huì)的基本法，按照馬克思的觀點(diǎn)，“在過(guò)去一切歷史階段上受生產(chǎn)力制約同時(shí)又制約生產(chǎn)力的交往形式，就是市民社會(huì)”“這個(gè)市民社會(huì)是全部歷史的真正發(fā)源地和舞臺(tái)”。 《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社1995年版，第87～88頁(yè)。馬克思主義唯物史觀區(qū)別于以前時(shí)代唯心史觀的重要標(biāo)志就在于“從直接生活的物質(zhì)生產(chǎn)出發(fā)闡述現(xiàn)實(shí)的生產(chǎn)過(guò)程，把同這種生產(chǎn)方式相聯(lián)系的、它所產(chǎn)生的交往形式，即各個(gè)不同階段上的市民社會(huì)理解為整個(gè)歷史的基礎(chǔ),從市民社會(huì)作為國(guó)家的活動(dòng)描述市民社會(huì)，同時(shí)從市民社會(huì)出發(fā)闡明意識(shí)的所有各種不同理論的產(chǎn)物和形式，如宗教、哲學(xué)、道德等，而且追溯它們產(chǎn)生的過(guò)程” 《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社1995年版，第92頁(yè)。。具體到市民社會(huì)的表現(xiàn)形式及其主要內(nèi)容來(lái)看，按照馬克思的觀點(diǎn)：“市民社會(huì)包括各個(gè)人在生產(chǎn)力發(fā)展的一定階段上的一切物質(zhì)交往。它包括該階段的整個(gè)商業(yè)生活和工業(yè)生活,因此它超出了國(guó)家和民族的范圍,盡管另一方面它對(duì)外仍必須作為民族起作用，對(duì)內(nèi)仍必須組成為國(guó)家�！薄罢嬲氖忻裆鐣�(huì)只是隨同資產(chǎn)階級(jí)發(fā)展起來(lái)的；但是市民社會(huì)這一名稱(chēng)始終標(biāo)志著直接從生產(chǎn)和交往中發(fā)展起來(lái)的社會(huì)組織，這種社會(huì)組織在一切時(shí)代都構(gòu)成國(guó)家的基礎(chǔ)以及任何其他的觀念的上層建筑的基礎(chǔ)�！� 《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社1995年版，第130~131頁(yè)。市民社會(huì)觀念不但直接誘發(fā)了資本主義制度的產(chǎn)生，而且對(duì)社會(huì)的生活方式和各國(guó)政治、法律制度的設(shè)計(jì)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響�！百Y產(chǎn)階級(jí)在它已經(jīng)取得了統(tǒng)治的地方把一切封建的、宗法的和田園詩(shī)般的關(guān)系都破壞了�！薄坝捎陂_(kāi)拓了世界市場(chǎng)，使一切國(guó)家的生產(chǎn)和消費(fèi)都成為世界性的了……過(guò)去那種地方的和民族的自給自足和閉關(guān)自守的狀態(tài)，被各民族的各方面的互相往來(lái)和各方面的互相依賴(lài)所代替了。物質(zhì)生產(chǎn)是如此，精神生產(chǎn)也是如此�！� 《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社1995年版，第274～276頁(yè)。市民社會(huì)既是一種思想觀念，更是一種行為方式。市民社會(huì)的核心內(nèi)容一方面在于最大限度地排除國(guó)家強(qiáng)權(quán)對(duì)私人權(quán)利和私人生活的干預(yù)，另一方面則在于培植和培育公民的自我行為選擇和行為約束的規(guī)則意識(shí)。從歷史發(fā)展來(lái)看，近代歐洲的市民社會(huì)理念和市民社會(huì)制度不但在形式上推動(dòng)了完整市民法律體系的形成，而且直接影響了公民完整人格的塑造和行為模式的選擇。更重要的是孕育出了一種崇尚自由、平等的私法精神，培養(yǎng)出了對(duì)私人權(quán)利尊重的良好法律意識(shí)。 參見(jiàn)趙萬(wàn)一：《中國(guó)民法典制定的應(yīng)然與實(shí)然》，載《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第1期，第49～60頁(yè)。 三、民法的私法性質(zhì) 民法是私法，并且是私法中的核心部分。公私法的劃分雖然肇端于古羅馬，但現(xiàn)代公私法的觀念卻與市民社會(huì)觀念密不可分。市民社會(huì)首先是作為一種思想觀念而存在的，其次它又表現(xiàn)為一種社會(huì)制度結(jié)構(gòu)。一定社會(huì)的市民社會(huì)觀念是特定歷史條件下的產(chǎn)物，其形成除了受生產(chǎn)力的發(fā)展水平和生產(chǎn)關(guān)系的社會(huì)性質(zhì)所決定外，還要受社會(huì)習(xí)慣、民族心理、文化傳統(tǒng)及地理環(huán)境的綜合作用。就其產(chǎn)生和嬗變歷史來(lái)看，市民社會(huì)與民事法律制度、私法理念和權(quán)利觀念有著極其深厚的理論淵源。民法觀念的發(fā)達(dá)和民法制度的完善對(duì)市民社會(huì)的發(fā)展和定型化發(fā)揮了重大作用，作為私法重要內(nèi)容的民事法律制度已成為現(xiàn)代市民社會(huì)賴(lài)以正常運(yùn)轉(zhuǎn)的重要組成部分。大陸法系國(guó)家關(guān)于公法與私法的劃分最早是由古羅馬法學(xué)家烏爾比安提出來(lái)的，其依據(jù)是查士丁尼《學(xué)說(shuō)匯纂》的前言中的一句話(huà)：“有關(guān)羅馬國(guó)家的法為公法，有關(guān)私人的法為私法�！� 朱景文：《比較法社會(huì)學(xué)的框架和方法：法制化、本土化和全球化》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年版，第91頁(yè)。不過(guò)，羅馬法雖然對(duì)公法、私法作出了劃分，但其發(fā)展集中在私法，“幾乎所有有關(guān)羅馬法的文件都只涉及私法”。 朱景文：《比較法社會(huì)學(xué)的框架和方法：法制化、本土化和全球化》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年版，第91頁(yè)。在法學(xué)研究中，羅馬法學(xué)家們把全部精力都集中在私法學(xué)上，羅馬留給后世的遺產(chǎn)主要是羅馬私法，以致有人認(rèn)為，“羅馬法學(xué)實(shí)質(zhì)上就是羅馬私法學(xué)” 何勤華：《西方法學(xué)史》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第53頁(yè)。，它的生命力在于它的大多數(shù)法權(quán)關(guān)系適應(yīng)了現(xiàn)代的經(jīng)濟(jì)條件，“以至一切后來(lái)的法律都不能對(duì)它做任何實(shí)質(zhì)性的修改”。而公法在羅馬法中并沒(méi)有實(shí)在意義，有學(xué)者指出，“公法只是在羅馬法分為公法與私法的范圍內(nèi)才有意義，其自身無(wú)實(shí)體價(jià)值”。 朱景文：《比較法社會(huì)學(xué)的框架和方法：法制化、本土化和全球化》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2001年版，第91頁(yè)。公私法的劃分在中世紀(jì)通過(guò)一些法學(xué)家的著述得以承傳，而當(dāng)時(shí)著名的法典和法律匯編如《加羅林納法典》《薩克森明鏡》《波西瓦·克萊蒙特習(xí)慣法》等都沒(méi)有對(duì)公法、私法作出劃分。17、18世紀(jì)，隨著資本主義的興起和中央集權(quán)統(tǒng)一國(guó)家的形成，市民社會(huì)（或私人領(lǐng)域）與政治國(guó)家（或公共領(lǐng)域）的分離，導(dǎo)致了兩種不同的權(quán)利形態(tài)，一是私權(quán)，一是公權(quán)；并以此為調(diào)整對(duì)象分別形成了大陸法系國(guó)家法律制度特有的基本結(jié)構(gòu)和相對(duì)獨(dú)立的兩大法律部門(mén)，即公法和私法。公私法劃分建立于社會(huì)分裂為相互對(duì)峙的公私兩域的基礎(chǔ)之上，其要害在于為公私兩域確定不同的法律原則，以使兩域既各自有序又趨于平衡。一般認(rèn)為，公法是指憲法、行政法及刑法等。就私法而言，目前較為權(quán)威的解釋?zhuān)恰恫既R克法律辭典》對(duì)Private Law（私法）的表述：“私法是公法的對(duì)立詞，它是指調(diào)整市民與市民之間關(guān)系的法律，或者是在權(quán)利附著的主體與義務(wù)聯(lián)系的主體均為私的個(gè)人的情況下，有關(guān)定義、立法及權(quán)利實(shí)現(xiàn)的法律。” 易繼明：《將私法作為一個(gè)整體的學(xué)問(wèn)》，載易繼明主編；《私法》(第1輯第2卷)，北京大學(xué)出版社2002年版，第6頁(yè)。
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