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代序：預(yù)期成就權(quán)利 眾所周知，對未知事物的恐懼，是經(jīng)常導(dǎo)致人類神魂不定、忐忑不安（心理），進(jìn)而引發(fā)人類畏首畏尾、裹足不前（行為）的主要原因。而所謂未知，一言以蔽之，就是人們在交往行為時，對未來的事物缺乏基本預(yù)期。古人云：“凡事預(yù)則立，不預(yù)則廢。言前定則不跲，事前定則不困，行前定則不疚，道前定則不窮�！边@說明了預(yù)期在人類交往行為中的極端重要性。當(dāng)預(yù)期與否直接決定人們交往行為成功與否時，預(yù)期本身的價值無論怎么評價都不為過。 那么，什么是預(yù)期？要言之，預(yù)期就是人們對其行為必然導(dǎo)向其所希望看到或得到的結(jié)果的事先判斷和把握。有了這種判斷和把握，人們才能做好行為或不行為，以及倘若行為則如何行為的物質(zhì)、精神和行動準(zhǔn)備。所謂“不打無把握之仗，不打無準(zhǔn)備之仗”，說的正是這個道理�？梢�，有無預(yù)期，是有無把握、有無準(zhǔn)備的基本前提。 如果把預(yù)期置諸人們交往行為的一般規(guī)范——法律領(lǐng)域，則可以認(rèn)為，人類史上的所有法律，都肩負(fù)著給法律調(diào)整下的人們的交往行為，甚至思想言論創(chuàng)造預(yù)期的職能。換言之，法律調(diào)整的特點，就是給人們以一般、普遍、統(tǒng)一和平等的預(yù)期，這是其作為一般調(diào)整區(qū)別于個別調(diào)整的基本特點。說到個別調(diào)整，人們不禁會想到春秋戰(zhàn)國之際，叔向和子產(chǎn)的一場爭論： 昔先王議事以制，不為刑辟，懼民之有爭心也。猶不可禁御，是故閑之以義，糾之以政，行之以禮，守之以信，奉之以仁，制為祿位以勸其從，嚴(yán)斷刑罰以威其淫。懼其未也，故誨之以忠，聳之以行，教之以務(wù)，使之以和，臨之以敬，蒞之以強(qiáng)，斷之以剛。猶求圣哲之上，明察之官，忠信之長，慈惠之師，民于是乎可任使也，而不生禍亂。民知有辟，則不忌于上，并有爭心，以征于書，而僥幸以成之，弗可為矣。 叔向在致子產(chǎn)信中的上述觀點，人們盡管可能在多個視角加以闡述，如有人說叔向所追求的是實質(zhì)正義（公正），從而不同于成文法對形式正義的特別追求。不過在筆者看來，叔向的上述觀點，與實質(zhì)正義之追求，毫無關(guān)聯(lián)。他不過是在主張更有利于主事者的前提下，強(qiáng)調(diào)“具體問題具體分析”，讓普羅大眾不要因為成文法統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的公布而獲得預(yù)期，并根據(jù)這種預(yù)期給主事者“找麻煩”而已。再如，有人認(rèn)為叔向的觀點，有點類似于判例法。誠然，叔向的時代，我國尚處在“判例法時代”，且叔向在信中也確實描述了這種“類案異判”、議事以制的情形�？蛇@種類似的、一以貫之的實踐機(jī)制，至今在我國仍未引導(dǎo)出一種判例法來，因此毋寧說他所奉行的，是赤裸裸的權(quán)力至上、方便權(quán)力、個別調(diào)整，進(jìn)而允許當(dāng)權(quán)者隨心所欲罷了。叔向的觀點，與實質(zhì)理性，與判例法，都毫無關(guān)系。還有人認(rèn)為，叔向在此明顯傾向于秘密刑法（罰）觀，反對刑法（罰）的統(tǒng)一公開，以免為人們據(jù)理力爭留下口實。這一觀點，筆者是贊同的，但學(xué)者們所關(guān)注的，是叔向觀點的實踐功能，并未引出一個學(xué)理性的結(jié)論。因此，筆者愿在此適度展開對叔向觀點的看法。 筆者認(rèn)為，叔向所陳述的情形，在法學(xué)理論上觀察，可謂典型的個別調(diào)整。個別調(diào)整就是一事一議，“議事以制，不為刑辟”。一切統(tǒng)一的、公開的成文法，都必然倡導(dǎo)普遍調(diào)整、一般調(diào)整、統(tǒng)一調(diào)整。在實踐中，這種調(diào)整雖有利于公平地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，但對當(dāng)權(quán)者“任使”民眾而言，顯然添加了負(fù)擔(dān)。只有在人們普遍地“法律蒙昧”的狀態(tài)下，一事一議地解決問題，才能方便地落實、實踐當(dāng)權(quán)者所倡導(dǎo)的那種“案結(jié)事了”，避免人們“刀錐之末，盡將爭之”。因為，這不但會導(dǎo)致高昂的成本支出，而且一旦裁判不符合成文法的規(guī)定，引致上訴，勢必會給有司增加物質(zhì)上和名譽上的負(fù)擔(dān)——把其所負(fù)責(zé)的案件，沒有一錘定音般地裁判、執(zhí)行下去，對有司而言，總不是一件光榮的事。 然而，這種個別調(diào)整無論在公權(quán)（特別是司法權(quán)）還是私權(quán)行使上的代價都是巨大的。具體表現(xiàn)為： 第一，預(yù)期不能，意味著秘密用權(quán)（公權(quán)）。從而所有公務(wù)行為，尤其司法裁判行為都是秘密的，因此，對當(dāng)下進(jìn)入司法的糾紛，究竟如何裁處，當(dāng)事人一片混沌，即使主事者，也沒有十足的把握，很難做到胸有成竹。 第二，預(yù)期不能，意味著只會有司法專橫。司法者沒有可堅守的法律一般標(biāo)準(zhǔn)，因此，裁判只能跟著感覺走。表面看來，它賦予司法以主動性、能動性和積極性，實際上，卻讓雙方當(dāng)事人成為法（判）官任意吆三喝四的對象。 第三，預(yù)期不能，意味法官的“類案異判”。法官不可能采取類案類判，更不可能實現(xiàn)類案同判的司法正義。其裁判只能根據(jù)權(quán)力之間的角力、博弈行事，從而權(quán)力的“臉色”，往往就是法官裁判的最高“法律”。 第四，預(yù)期不能，更意味著人們交往行為的混亂。因為缺乏標(biāo)準(zhǔn)，交往行為也就無所適從。其進(jìn)一步的結(jié)果，自然是社會的失序。社會一旦失序，無論于公于私，都面臨著社會風(fēng)險陡增的結(jié)果。 因此，個別調(diào)整的成本是事倍功半的，代價是勞而無功的，結(jié)果也是撲朔迷離的，原因就在于它不能給人們創(chuàng)造預(yù)期，除了行為選擇的左右為難、無所適從外，更有內(nèi)心判斷的狐疑不定、忐忑不安。試想，當(dāng)人們在心理和行為兩方面都受困于不確定的干擾時，如何能放松身心、一往無前地追求其理想的事情——無論生活，還是工作？所以，只有確定，才能讓主體獲得權(quán)利感，讓主體能夠心無旁騖、專心致志、勝任愉快地投入其想做的事，追求其想過的生活。 這樣看來，預(yù)期性必然意味著與個別調(diào)整相對的普遍調(diào)整。法律就是一種普遍調(diào)整機(jī)制，也是最有代表性的普遍調(diào)整機(jī)制，從而也是最有效的預(yù)期機(jī)制。誠如馬克思所言： 法律是肯定的、明確的、普遍的規(guī)范，在這些規(guī)范中自由獲得了一種與個人無關(guān)的、理論的、不取決于個別人的任性的存在。法典就是人民自由的圣經(jīng)。 法律的如上屬性，正是確保其預(yù)期性的內(nèi)在決定因素。在一定意義上，法律的普遍調(diào)整機(jī)制和其預(yù)期性之間，是前提預(yù)設(shè)與運行—后果歸結(jié)的關(guān)系，從而是調(diào)整規(guī)范與調(diào)整過程及其結(jié)果之間的關(guān)系。只要具有普遍調(diào)整功能的法律得以運行、貫徹和落實，就必然意味著其預(yù)期性如影隨形般地展開。不但如此，法律預(yù)期還成就著法治，特別是它成就著人們的法權(quán)利。何以法預(yù)期成就法權(quán)利？對此，筆者將從如下五方面稍加展開： 第一，法預(yù)期決定主體權(quán)利選擇的能力。權(quán)利的本質(zhì)是選擇，從而其價值必然通向自由。選擇的空間有多大，自由的空間也就有多大。但選擇本身，卻并非一蹴而就的，反而越是自由選擇，越考驗著選擇者的選擇能力。沒有預(yù)期的選擇，更是勞神勞心的事。法律作為人類交往行為的規(guī)范，作為人類最重要的預(yù)期方案，對包括權(quán)利和義務(wù)、權(quán)力和責(zé)任在內(nèi)的所有人類行為的選擇，都通過規(guī)范方式明確了預(yù)期機(jī)制，但由于義務(wù)、權(quán)力以及責(zé)任在法律上選擇的空間很小，甚至大體上是嚴(yán)格法定的（所以才有“權(quán)力不得推定”“義務(wù)應(yīng)當(dāng)履行”“責(zé)任必須落實”的禁止或強(qiáng)制要求），因此，人們面對這些規(guī)范，要依法選擇，并不是什么困難的事�？蓹�(quán)利即便是法定的，它的規(guī)范性質(zhì)也決定了其只能在選擇中予以行使�？梢姡�法定權(quán)利的背后，必然是事實權(quán)利的意定。法律能夠更加精準(zhǔn)地賦予人們以預(yù)期，且人們能夠嫻熟地掌握法律的預(yù)期，意味著其權(quán)利選擇能力因為“預(yù)期準(zhǔn)據(jù)”的明確而增強(qiáng)和提升。這無論對作為權(quán)利運用者的公民、法人而言，還是對作為社會管理者的政府、非政府組織而言，都意味著行為選擇能力，特別是權(quán)利選擇能力的提升；意味著法律的普遍調(diào)整和普遍預(yù)期，對主體選擇行動能力的加持。 第二，法預(yù)期保障主體權(quán)利選擇的正確。這一點，應(yīng)是前一點的實踐性展開，即人們權(quán)利選擇的正確程度，與其權(quán)利選擇能力的高度成正比。就一般情形而言，權(quán)利選擇的能力越高，則其選擇的正確程度越大；權(quán)利選擇的能力越低，則其選擇的正確程度越小。雖然法律預(yù)期絕不意味著人們的權(quán)利選擇就一定準(zhǔn)確無誤，也不排除即便在有法律預(yù)期的情形下，人們在權(quán)利選擇上的重大失誤。但即使如此，法律預(yù)期的存在，可保障人們在權(quán)利選擇時不至于太過離譜，避免或者把本不屬于權(quán)利的事項，當(dāng)作權(quán)利來行使，例如，父母在子女婚姻締結(jié)中所行使的“父母之命”的“權(quán)利”；或者把本來屬于權(quán)利的事項，當(dāng)作義務(wù)來履行。由此可見，法律預(yù)期保障了人們權(quán)利選擇的正確。古人云：“天不生仲尼，萬古如長夜�！碧热籼子眠@一結(jié)論，則對人們權(quán)利選擇的正確程度而言，完全可以說：“天不生法律，選擇即迷宮。”法律預(yù)期的基本作用，就是指示人們行為的選擇方向，無論是行使權(quán)利的選擇還是履行義務(wù)的選擇，盡量保障人們行為選擇的正確性。如前所述，其中對保障主體行使權(quán)利的選擇的正確性而言，其尤為重要且必要的。 第三，法預(yù)期提升主體權(quán)利運用的效率。這一點是上述第二點的邏輯延伸。法律預(yù)期是通過法律的規(guī)范性以及規(guī)范的普遍性來實現(xiàn)的。在技術(shù)理性視角，法律就是一種邏輯化、一般化，進(jìn)而具有可普遍化的規(guī)范（操作）體系。在實質(zhì)上，它是因應(yīng)人的規(guī)范性而制定的一種制度事實。人的本質(zhì)問題，是一切社會學(xué)科邏輯展開的前提，與規(guī)范性相關(guān)的人的本質(zhì)論，就有符號本質(zhì)論、文化本質(zhì)論等。在筆者看來，上述人的本質(zhì)理論，在實質(zhì)上可以歸結(jié)為人的規(guī)范本質(zhì)論，因為無論文化，還是符號，都是規(guī)范性的載體。人類因為循守文化—符號這樣的規(guī)范，進(jìn)而創(chuàng)造了文明，并使自身成為能夠經(jīng)由文化—符號而思考和行動的文明主體。站在效率的視角，依循文化—符號的結(jié)果，使人類行為能夠取得事半功倍的效果。倘若說文化—符號本來就具有規(guī)范性，甚至它就是人們交往行為的規(guī)范的話，那么，建立在文化—符號基礎(chǔ)上的法律，就是對規(guī)范的進(jìn)一步提純，可謂是規(guī)范的規(guī)范。這種規(guī)范，和文化—符號相比，給人們以更高、更準(zhǔn)確和更穩(wěn)定的預(yù)期。因此，人們按照法律預(yù)期的權(quán)利選擇，在其按照文化—符號行為時事半功倍的基礎(chǔ)上，可進(jìn)一步強(qiáng)化權(quán)利選擇的效率，節(jié)約權(quán)利行使的成本。 第四，法預(yù)期強(qiáng)化主體權(quán)利行使的邊界。盡管權(quán)利意味著人們的自由選擇，但正像自由是有邊界的一樣，作為自由的規(guī)范設(shè)置，權(quán)利也是有邊界的。在一定意義上，權(quán)利就是自由的規(guī)范邊界�；蛞詾�，義務(wù)是權(quán)利的邊界，決定了義務(wù)才是自由的邊界。因此，權(quán)利只是自由的規(guī)范內(nèi)容，而不是其規(guī)范邊界。初看之，確實如此，但作為自由的內(nèi)容，權(quán)利范圍內(nèi)的自由，都是合法且受法律保護(hù)的，跨越權(quán)利邊界的“自由”，是非法且邏輯上必將被法律所取締的。因此，這并不意味著權(quán)利不能充當(dāng)自由的邊界——盡管義務(wù)是權(quán)利、自由的最終的和不可逾越的邊界。可以說，權(quán)利既是自由的規(guī)范內(nèi)容，但同時作為一種規(guī)范事實，它本身就意味著邊界，因為規(guī)范就是邊界。法定的權(quán)利規(guī)范，不但確定了主體交往行為的自由內(nèi)容，也因此使得自由“固定化”。所謂“固定化”，就是邊界的意思。正是權(quán)利本身之于自由的邊界規(guī)定性，決定了人們根據(jù)法律預(yù)期行使權(quán)利時，就必然意味著對自由，也是對權(quán)利邊界的循守，只有在法律預(yù)期內(nèi)的權(quán)利行使，才符合法定的權(quán)利邊界，并受法律保護(hù)，從而是利益的取得方式。超越法律預(yù)期的“權(quán)利”行使，不但跨越權(quán)利和自由的邊界，而且是其利益被剝奪的法定事由。不難得見，預(yù)期是如何強(qiáng)化主體權(quán)利行使的邊界的。 第五，法預(yù)期促進(jìn)國家對權(quán)利的公共保障。任何法律預(yù)期，不僅是規(guī)定給普羅大眾的，而且照例是規(guī)定給公權(quán)主體的。所有公權(quán)的產(chǎn)生及存在的合理性，取決于具體的個人總是難以愉快地解決人們所面對的復(fù)雜社會事實，從而需要強(qiáng)有力的第三方出面予以解決。例如，調(diào)解的出現(xiàn)，就是糾紛主體之間不能自我解決糾紛，人們希望由第三方出面幫助解決糾紛的需求結(jié)果。司法的出現(xiàn)，就是即便有普通的第三方出面，仍然不能解決主體間的糾紛，從而人們希望國家公權(quán)主體出面予以解決的需求結(jié)果。行政的出現(xiàn)，則是當(dāng)主體面對自然災(zāi)害、國家戰(zhàn)爭等不可抗力以及諸多社會管理和公共服務(wù)方面的難題，不能自主地解決時，希望更權(quán)威的公共主體出面予以解決這一需求結(jié)果。所以，國家權(quán)力來到世間，服務(wù)于普羅大眾的權(quán)利需要，滿足對公共利益和秩序的強(qiáng)有力的保護(hù)，是其天經(jīng)地義的使命。而在對法律預(yù)期的把握上，一方面，公權(quán)主體比私權(quán)主體更具有信息、知識、智慧以及公共設(shè)施方面的優(yōu)先性。另一方面，公權(quán)主體的法律預(yù)期獲知，其目的在于對私權(quán)主體提供權(quán)利選擇和行使的公共保障——當(dāng)私主體的權(quán)利行使溢出法律邊界時，及時提供提醒義務(wù)（職責(zé)），并對那些業(yè)已給他人、社會和國家?guī)�來損失的權(quán)利行使行為，予以處置并提供公共救濟(jì)。這樣一來，法律預(yù)期被國家公權(quán)主體所掌握，其重要目的之一，就是要對權(quán)利行使提供公共保障——無論是公權(quán)根據(jù)法預(yù)期對其提醒、警告還是制裁。 綜上所述，預(yù)期成就權(quán)利，進(jìn)而法預(yù)期與法權(quán)利之間具有緊密的、內(nèi)在的邏輯關(guān)聯(lián)。本書內(nèi)容，是筆者近些年來就相關(guān)問題探討成果的結(jié)集。盡管其內(nèi)容不是專門探究法預(yù)期與法權(quán)利之間的內(nèi)在邏輯關(guān)系，但全書結(jié)集后客觀上呈現(xiàn)的樣貌，突出了人們對兩者關(guān)聯(lián)關(guān)系的印象。因此，特作此序，就是為了方便讀者們對法預(yù)期與法權(quán)利之間的內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)，有一個大概的、框架性的認(rèn)識。 是為序。 謝 暉 作于清遠(yuǎn)小居 2024年12月4日