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重版代序

此書(shū)第一版(原版書(shū)名《民事審判與民間調(diào)解：清代的表達(dá)與實(shí)踐》,中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1998年版)出來(lái)之后,我于1999年3月先后在北京大學(xué)、中國(guó)政法大學(xué)、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院經(jīng)濟(jì)所和歷史所、中國(guó)人民大學(xué)清史所、中山大學(xué)等單位介紹了我近十年來(lái)的研究,約有一半的內(nèi)容是對(duì)此書(shū)的總結(jié)介紹。該報(bào)告的講稿,因是特地為國(guó)內(nèi)聽(tīng)眾寫(xiě)的,可能比英文原作的序更貼近國(guó)內(nèi)讀者的話語(yǔ)環(huán)境。這次重版,謹(jǐn)以該稿的有關(guān)部分,稍加修改補(bǔ)充,作為代序。

我這本書(shū),除了過(guò)去人們常用的資料,主要使用了地方訴訟檔案,包括四川巴縣(今屬重慶)、順天府寶坻縣及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)淡水分府和新竹縣的檔案。另外用了一些民國(guó)時(shí)期的訴訟檔案,以資比較。再則是南滿(mǎn)洲鐵道株式會(huì)社（以下簡(jiǎn)稱(chēng)滿(mǎn)鐵）的調(diào)查資料,它有相當(dāng)豐富的關(guān)于村莊親鄰調(diào)解的資料。

我從訴訟檔案得出的一個(gè)主要結(jié)論是：法律制度的實(shí)際運(yùn)作與清代政府的官方表述之間有很大的差距。本書(shū)稱(chēng)之為實(shí)踐與表達(dá)之間的背離。

清政府的表達(dá)

先談?wù)剣?guó)家政權(quán)的表達(dá)。它本著儒家的統(tǒng)治思想對(duì)人民擺出的首先是一副仁者的面孔,譬如國(guó)家禁止違禁取利,抑制高利貸,把合法的利息禁止在月三厘,并且規(guī)定利息總額不允許超過(guò)所借的本額。又譬如,國(guó)家規(guī)定地主不允許以威力制縛人、私禁其佃農(nóng)或?qū)χ�用刑。這是國(guó)家保護(hù)弱者的儒家仁慈的一面。

同時(shí),國(guó)家在人民面前也擺出法家嚴(yán)肅的另一面。君主總攬大權(quán),人民沒(méi)有獨(dú)立于君權(quán)的權(quán)利。國(guó)法主要是一套犯禁懲罰的條規(guī)。違犯國(guó)家關(guān)于結(jié)婚程序、繼承規(guī)則、土地買(mǎi)賣(mài)等的規(guī)定,是要用笞杖刑的。

國(guó)家這兩副面孔合并起來(lái),即所謂父母官。地方縣令相對(duì)人民,既是嚴(yán)父也是慈母,人民好比年幼的孩子。這是國(guó)家在人民面前擺出的自我形象。

從意識(shí)形態(tài)來(lái)說(shuō),國(guó)家政權(quán)的統(tǒng)治手段是仁政。地方官員是儒家的仁者君子,他們以身作則,感化子民,使大家和睦相處,無(wú)爭(zhēng)無(wú)訟。這是儒家的理想。

伴隨這套統(tǒng)治思想的是一整套的官方話語(yǔ),我這里只扼要舉兩個(gè)例子。縣官既然是仁者君子,地方政治如果沒(méi)能達(dá)到理想,一個(gè)可能是縣官不仁,但更普通的是地方胥吏不好,魚(yú)肉人民。這是清政府構(gòu)造的現(xiàn)象和道理�！洞笄迓衫�》對(duì)這個(gè)構(gòu)造的現(xiàn)象有個(gè)專(zhuān)用名詞衙蠹,它主要是指胥吏和衙役。清代官方認(rèn)為,這種小人像蛀蟲(chóng)蛀壞書(shū)一樣,蛀壞衙門(mén)的政治。

與衙蠹一詞相似,清代官方話語(yǔ)中另有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)化了的名詞：訟師和訟棍。在儒家的理想之中,仁人君子本著儒家精神不會(huì)與人有爭(zhēng),更不會(huì)涉訟上法庭。一個(gè)執(zhí)行仁政的縣官,他會(huì)感化子民,使他們也不會(huì)涉訟。這樣,如果還是有人上法庭,應(yīng)該歸咎于一些不道德的小人：《大清律例》把這種唆使良民涉訟的人統(tǒng)稱(chēng)為訟棍和訟師。前者一般在衙門(mén)活動(dòng),不少是衙蠹之中的分子;后者在社會(huì)上活動(dòng),唆使好人涉訟,從中取利。這是清政府的另一建構(gòu)。(這里需要稍加補(bǔ)充：訟師一詞,原有它良性的一面,是指深通法律為人申冤的法律專(zhuān)家?guī)?《大清律例》就有這樣的解釋。但是,在仁政底下無(wú)訴訟的強(qiáng)大意識(shí)形態(tài)之下,訟師后來(lái)變?yōu)橹挥袗盒院�義的法律用語(yǔ)。)

清代這套話語(yǔ)有它的內(nèi)在邏輯。與執(zhí)行仁政的父母官相對(duì)立的是衙蠹,君子的反面是小人,賢良的縣官的反面是惡毒的衙蠹。同樣地,懂得道德、知道讓人的君子和良民的反面是不仁的訟師訟棍(又或是刁民)。這樣,好人壞人成對(duì)并列,區(qū)別鮮明。地方政治決定于這種好壞鮮明的對(duì)立。這是清代官方的建構(gòu)和話語(yǔ)之中的邏輯。

當(dāng)然,清代官方話語(yǔ)不完全是道德說(shuō)辭,它也有比較實(shí)際的一面�！洞笄迓衫�》本身就是一個(gè)多層面的混合體。一般來(lái)講,它的四百三十六條律比較道德化、理想化,而它在清末的將近兩千條例則比較實(shí)際。舉一個(gè)例子：第八十七條律規(guī)定(臺(tái)灣學(xué)者黃靜嘉對(duì)薛允升1905年的《讀例存疑》做了仔細(xì)的編校,為各條律例加了順序的編號(hào)。我這里用的是他的編號(hào))：凡祖父母父母在,子孫別立戶(hù)籍分異財(cái)產(chǎn)者,杖一百。表面看起來(lái),清代法律是不允許父母在世的時(shí)候分家的。但大家知道,小農(nóng)家庭比較普遍地在弟兄成婚之后就分家�！洞笄迓衫�》有它實(shí)際的一面,它接著在例八十七第一條上寫(xiě)明：其父母許令分析者聽(tīng)。這樣,律例在表明儒家理想狀態(tài)的同時(shí),也實(shí)際地容納了社會(huì)習(xí)俗。

這里,我們可以區(qū)別道德化話語(yǔ)和實(shí)際性的話語(yǔ),對(duì)清代法制的官方話語(yǔ)本身做出多層面、多元性的研究。再舉一個(gè)例子：清代《牧令書(shū)》和《幕學(xué)舉要》這類(lèi)官箴書(shū),也就是說(shuō)縣官和刑名幕友手冊(cè)類(lèi)的著作,一般都要做一些公式性的道德化說(shuō)教：諸如仁政的理想,教誡人民不要涉訟,以及對(duì)胥吏衙蠹和訟師訟棍的怪罪。這些都是當(dāng)時(shí)比較標(biāo)準(zhǔn)化了的話語(yǔ)。但在這個(gè)層面以外,這些手冊(cè)性的書(shū)里還都有比較實(shí)際和具體的指示。這點(diǎn)我下文還會(huì)提到。

但是,總的來(lái)講,關(guān)于民事訴訟,清代官方表達(dá)給我們呈現(xiàn)的是這樣一幅圖像：

(1)民事訴訟不多。首先是國(guó)家意識(shí)形態(tài)認(rèn)為這種訴訟不應(yīng)當(dāng)有,即使有,也不過(guò)是細(xì)事,中央政府不大關(guān)心,由州縣來(lái)自理。(2)再者,一般良民是不會(huì)涉訟的,如果涉訟,多半是受了不道德的訟師訟棍的唆使。(3)縣官們處理民事訴訟案件的時(shí)候,一般是像父母親處理孩子們的爭(zhēng)執(zhí)那樣,采取的是調(diào)處的方法,用道德教誨子民,使他們明白道理,并不都依法律判案。這些表達(dá),都與我上面討論的仁政意識(shí)形態(tài)有關(guān)。

法律制度運(yùn)作的實(shí)際

然而,訴訟案件檔案顯示的卻是不同的圖像：

第一,民事訴訟案件占了縣衙門(mén)處理案件總數(shù)的大約三分之一。這是我從巴縣、淡水-新竹和寶坻縣檔案得出的比例。到了20世紀(jì)30年代,民事案件的比例上升到大約一半。清代的訴訟案件占三分之一,這個(gè)比例也可以見(jiàn)證于剛才提到的縣官和刑名幕友手冊(cè)類(lèi)的資料(詳見(jiàn)本書(shū)第二、七兩章)。用一句話說(shuō),清代官方話語(yǔ)所謂的細(xì)事案件,實(shí)際上是地方衙門(mén)處理事務(wù)之中極其重要和占相當(dāng)比例的一部分。方大湜在他的《平平言》中說(shuō)得很明白：戶(hù)婚田土錢(qián)債偷竊等案,自衙門(mén)內(nèi)視之,皆細(xì)故也。自百姓視之,則利害切己,故并不細(xì)。方更進(jìn)一步說(shuō)明,一州一縣之中重案少,細(xì)故多。他又勸誡他的同僚們說(shuō)：必待命盜重案,而始經(jīng)心,一年能有幾起耶?像方氏這樣的話，就是我剛才提到的官方話語(yǔ)之中比較實(shí)際性的話語(yǔ)。

第二,訴訟當(dāng)事人大多數(shù)是普通人民,上法庭多是為維護(hù)自己的合法利益而迫不得已。我從628件案件之中,鑒別了正好500名原告的身份背景,其中有189人是普通農(nóng)民,20人是農(nóng)村的雇農(nóng),51人是普通地主,另外82人是城鎮(zhèn)的普通居民,25人是功名士子,33人是商人,剩下的是少數(shù)的大地主、大貸戶(hù)、集體團(tuán)伙,等等。他們不符合官方話語(yǔ)中形容的訴訟當(dāng)事人。

第三,衙門(mén)處理糾紛的時(shí)候,要么讓庭外的社區(qū)和親族調(diào)解解決,要么就是法官聽(tīng)訟斷案,依法律辦事。但縣官本身極少在庭上進(jìn)行調(diào)解。我統(tǒng)計(jì)了628件案件中221件經(jīng)過(guò)正式堂訊的案件,其中只有11件案件是由縣官仲裁處理的,令雙方都做出退讓,其他的全是法官當(dāng)場(chǎng)斷案,明判是非。從案件檔案來(lái)看,清代法庭很少像官方表達(dá)的那樣,從事法庭調(diào)解。

我們稍加思考便可以理解,一個(gè)縣令,是不會(huì),也沒(méi)有可能采取老解放區(qū)和改革以前那種馬錫五辦案方式去處理案件的,也就是說(shuō)不會(huì)由法官循著群眾路線深入調(diào)查,訪問(wèn)當(dāng)事人的親屬鄰居,然后做思想工作,說(shuō)服糾紛雙方息事寧人。他沒(méi)有這樣的意識(shí),也沒(méi)有如此的空閑。他們一般都是坐庭判案的。還有,縣令們雖然在自己的寫(xiě)作之中,喜歡按照當(dāng)時(shí)官方話語(yǔ)的習(xí)慣,把自己表達(dá)為一個(gè)仁人君子,憑道德感化開(kāi)導(dǎo)子民,但他們實(shí)際上是一個(gè)龐大復(fù)雜的官僚機(jī)構(gòu)的底層分子。為自己的官僚前途計(jì),對(duì)他們來(lái)說(shuō),最安全妥當(dāng)?shù)霓k案方法是按律例規(guī)章行事。

汪輝祖在這一點(diǎn)上,說(shuō)得最實(shí)際最透徹。他在《學(xué)治臆說(shuō)》里清楚區(qū)分了法官堂訊的斷和民間社區(qū)和親鄰的調(diào)解或調(diào)處。他是這樣說(shuō)的：蓋聽(tīng)斷以法,而調(diào)處以情，可歸和睦者,則莫如親友之調(diào)處。意思是：法官是憑法聽(tīng)斷的。做調(diào)解的是親鄰,不是法官。他進(jìn)一步解釋說(shuō)：法則涇渭不可不分,情則是非不妨稍借。他的意思是：要是能在庭外通過(guò)親友和睦解決糾紛,大家不傷感情,那最好。但上了法庭,就只好秉公辦事,依法斷案,使是非分明。這樣,敗訴的一方多半會(huì)懷恨于心,雙方長(zhǎng)期互相敵視,所以不如由親友調(diào)解那樣可以和睦了結(jié)。因?yàn)檎J(rèn)為知縣要憑法聽(tīng)斷,他告誡當(dāng)縣令的同僚,必定要熟讀律例,叫他們每遇工余,留心一二條,不過(guò)數(shù)月,可得其要。憚而不為,是謂安于自怠,甘于作孽矣。

這里,我要對(duì)知縣的聽(tīng)斷,稍微做一點(diǎn)比較具體的說(shuō)明。譬如,一個(gè)典賣(mài)了一塊土地的農(nóng)民,可能會(huì)在十幾年之后向買(mǎi)主要求回贖土地。而買(mǎi)主,因?yàn)樗�已�?jīng)長(zhǎng)期掌握了這塊地的使用權(quán),對(duì)它的占有意識(shí)會(huì)是比較強(qiáng)烈的,他很可能拒絕讓賣(mài)主回贖。要是鬧到官府,而又堅(jiān)持到堂訊,縣官一般首先要檢驗(yàn)原來(lái)的典契。如果上面寫(xiě)了絕賣(mài)永不回贖字樣法律有明文規(guī)定者,是不可以回贖的。如果沒(méi)有,法律同樣明確規(guī)定,在三十年期限之內(nèi),一概允許回贖(例第九十五條之七)。訴訟案件之中,像這樣的案件比較多。知縣的判決都很明確,沒(méi)有什么調(diào)解可言。

再則是,一個(gè)孀婦,如果平日和堂侄子們相處得不好,可能會(huì)想從另外的同宗侄子們中另選一個(gè)嗣子。但她的叔伯們肯定會(huì)有意見(jiàn),因?yàn)樗麄冋J(rèn)為他們的兒子才是法律上應(yīng)繼的嗣子。明清以來(lái),這樣的糾紛比較多。從乾隆四十年（1775）之后,法律明文規(guī)定,允許孀婦不選應(yīng)繼侄子,另選她比較喜歡的愛(ài)繼侄子(例第七十八條之五)。這是因?yàn)閲?guó)家法律考慮到她的贍養(yǎng)問(wèn)題。像這樣的案例,一般也沒(méi)有什么調(diào)解可言。知縣判案,都是非常明確的。

此外,債務(wù)糾紛之中,法律立場(chǎng)也很明確,欠債是要還的。在這個(gè)大原則下,知縣聽(tīng)斷,也沒(méi)有什么調(diào)解可言。當(dāng)然,他可能會(huì)考慮到欠債人的困難,允許延期或分期償還。

最后,是婚姻糾紛。比較多的是一方違反婚約,因此鬧上法庭。律例在這方面的規(guī)定,也相當(dāng)明確。訂立婚約過(guò)程之中,不允許一方歪曲事實(shí),欺騙對(duì)方。一旦成立,不允許拖賴(lài)不依婚約完成婚事。

《大清律例》關(guān)于類(lèi)似這些比較普遍的爭(zhēng)執(zhí)的規(guī)定,并不比《中華民國(guó)民法》簡(jiǎn)略。我們不要以為清代法律只是一個(gè)刑法,沒(méi)有民事內(nèi)容。它與民事有關(guān)的規(guī)定,總共有八十多條律、三百多條例。其中關(guān)于繼承的規(guī)定就相當(dāng)詳細(xì),有一千一百多字。中華民國(guó)成立之后,并沒(méi)有立刻采用沈家本等根據(jù)1900年德國(guó)民法典所擬的新民法草案,而是援用了舊律例的民事部分(即經(jīng)過(guò)修改,自稱(chēng)《大清現(xiàn)行刑律》的民事有效部分)。直到19291930年頒布了《中華民國(guó)民法》才停止。我用的221個(gè)知縣聽(tīng)斷案例主要是上述這些類(lèi)型。

大家也許會(huì)問(wèn)：628件案件之中如果有221件是經(jīng)過(guò)正式堂訊結(jié)案的,那其他的案件是怎樣結(jié)案的呢?不出所料,大部分是經(jīng)過(guò)民間調(diào)解解決的。我這里又要做一些說(shuō)明。清代社會(huì),遇到糾紛第一步就是親鄰調(diào)解。調(diào)解不成,才會(huì)由一方的當(dāng)事人告上法庭打官司。但是,進(jìn)入官府,并不意味著親鄰調(diào)解就此停止。相反,他們會(huì)更積極地試圖解決問(wèn)題。同時(shí),當(dāng)事人因?yàn)槭虑楦愕脟?yán)重了,又或是以為庭判將會(huì)對(duì)自己不利,常會(huì)在這種情況下做出進(jìn)一步的退讓。這樣,事情很可能就此解決。按照清代法律制度的程序,在這種情況下當(dāng)事人應(yīng)該向法庭正式具呈,懇請(qǐng)銷(xiāo)案。618件案件之中,有114件案件有這樣的記錄。

此外,除了這114件案件和另外221件案件有明確判決,剩下的是沒(méi)有明確結(jié)局記錄的案件。其中有的有中止的理由記錄,較多的是出去傳訊的衙役回報(bào)找不到當(dāng)事人,共36件案件。再剩下來(lái)的是沒(méi)有明確記錄中止理由的案件。數(shù)量最大的，是檔案停止于知縣批說(shuō)決定受理而飭令發(fā)出傳訊。這樣的案件里面應(yīng)該有相當(dāng)一部分,是因?yàn)槊耖g的進(jìn)一步調(diào)解解決了糾紛。但即使解決,當(dāng)事人也沒(méi)有像法律程序要求的那樣,到衙門(mén)正式具呈要求銷(xiāo)案。因此,在記錄之中便沒(méi)有明確的結(jié)局。我們也許可以估計(jì),在當(dāng)事人呈狀之后,通過(guò)進(jìn)一步民間調(diào)解解決的案件,應(yīng)該最起碼占全數(shù)的三分之一。這是大家意料之中的現(xiàn)象。

我這里要強(qiáng)調(diào)的是,我們不要混淆法庭的行為和民間的調(diào)解。清代縣官堂訊辦案,一般都依法斷案,是非分明。他們極少像官方一般的表達(dá)那樣,以情來(lái)調(diào)解,使雙方和睦解決糾紛。這是儒家的理想和官方話語(yǔ)的描述,不是實(shí)際運(yùn)作之中的情況。

我們把清代法庭想象為以調(diào)停為主要處理民間糾紛方法的習(xí)慣,主要原因是受到清代官方表達(dá)的影響。此外,革命以來(lái),法庭大規(guī)模地實(shí)行法官調(diào)解,把過(guò)去民間的調(diào)解納入官方法律(和黨政行政機(jī)關(guān))系統(tǒng)之下,又宣傳說(shuō)法庭調(diào)解乃中國(guó)舊有的優(yōu)良制度,致使我們把清代的法庭也想象為革命以來(lái)的法庭那樣。檔案所顯示的事實(shí),是清代縣官絕少在庭上進(jìn)行調(diào)解,而多像汪輝祖說(shuō)的那樣依法斷案。

民間調(diào)解

民間的調(diào)解則和衙門(mén)法庭審判不同。滿(mǎn)鐵對(duì)華北三個(gè)村莊的調(diào)查資料中,有41件糾紛案件的詳細(xì)資料(其中有18件案件后來(lái)演變?yōu)樵V訟案件)。這些資料證明,民間的調(diào)解,正如汪輝祖說(shuō)的那樣,是以妥協(xié)而不是以法律為主的,它的目的不在于執(zhí)行國(guó)法,而在于維持社會(huì)的和睦人情關(guān)系。

在表達(dá)層面上,民間調(diào)解在官方話語(yǔ)的影響之下,也談到情理法三個(gè)因素,但它對(duì)這些詞語(yǔ)的理解和使用,是與官方話語(yǔ)不同的。理指的主要是普通意義的道理,而不是儒家意識(shí)形態(tài)之中的天理;情指的主要是人際關(guān)系中的那種人情(如做個(gè)人情或送個(gè)人情),而不是儒家意識(shí)形態(tài)中那種仁者的同情心。

廣義的清代法律制度在其運(yùn)作之中,同時(shí)包含了國(guó)家官方的正式司法制度和民間的非正式糾紛處理制度。一個(gè)是以國(guó)法和審判為主的,一個(gè)是以妥協(xié)和調(diào)解為主的。另外,正式和非正式的制度相互影響,相互作用。知縣對(duì)各個(gè)狀詞的批詞,當(dāng)事人一般都能看到,這樣知縣的批詞會(huì)在正式堂訊之前影響到社區(qū)調(diào)解的進(jìn)展。同時(shí),在社區(qū)進(jìn)行的調(diào)解,如果成功,正式制度進(jìn)行中的訴訟便會(huì)中止。像這樣由國(guó)家法庭和民間調(diào)解相互作用組成的空間,我稱(chēng)之為法律制度中的第三或中間領(lǐng)域。

對(duì)清代法律制度的理解

本書(shū)的中心論點(diǎn)是：清代的法律制度是由背離和矛盾的表達(dá)和實(shí)踐組成的。官方的表達(dá)和法律制度的實(shí)際運(yùn)作,既矛盾又統(tǒng)一(我這里講的矛盾,當(dāng)然不是完全對(duì)立的那種矛盾,而是既對(duì)立又統(tǒng)一,既背離又抱合的那種矛盾)。清代法律制度,一方面具有高度道德化的理想和話語(yǔ),另一方面它在操作之中又比較實(shí)際,能夠適應(yīng)社會(huì)實(shí)際和民間習(xí)俗,這是此制度之所以能夠長(zhǎng)期延續(xù)的秘訣。我們既不能只憑它的表達(dá)和意識(shí)形態(tài)來(lái)理解它,也不能只憑它的實(shí)際行為來(lái)理解它,而應(yīng)看到它在表達(dá)和實(shí)踐雙方面的互相依賴(lài)和互相矛盾。

清代法律制度的表達(dá)不僅決定了它的話語(yǔ),也決定了它的許多行動(dòng)。這里簡(jiǎn)單舉兩個(gè)例子。它的君主集權(quán)意識(shí)形態(tài)阻礙了法律制度向司法獨(dú)立和公民權(quán)利的方向演變,法律制度始終可能受到行政權(quán)威的干預(yù)。另外,它對(duì)民事的表達(dá)(由州縣自理的細(xì)事)阻礙了民事法律制度的充分細(xì)致化和標(biāo)準(zhǔn)化,妨礙了程序法的充分發(fā)展。因此,我們不應(yīng)陷入行為主義的誤區(qū),忽視表達(dá)的重要性。

這里,我要簡(jiǎn)略地提一下我和日本學(xué)者滋賀秀三及其學(xué)生寺田浩明之間的爭(zhēng)論。主要可以分為三項(xiàng)：第一是出于誤解的。我在這本書(shū)出版之前,先發(fā)表了兩篇實(shí)證性的論文,其中并沒(méi)有提出我這本書(shū)的中心論點(diǎn)。但他們卻以為我是行為主義者,無(wú)視表達(dá)的重要性；又以為我是計(jì)量主義者,認(rèn)為行為的定量是歷史的決定性因素。第二是在一個(gè)實(shí)證問(wèn)題上的分歧。我從訴訟檔案看到的現(xiàn)象是知縣聽(tīng)訟,一般不做調(diào)解,堂訊一般當(dāng)場(chǎng)斷案,是非分明。而滋賀認(rèn)為縣官聽(tīng)訟,主要行動(dòng)是調(diào)解。這一分歧其實(shí)沒(méi)什么好討論的,將來(lái)使用檔案的人多了,這問(wèn)題會(huì)自然解決。第三是我們?cè)谘芯糠椒ê蜌v史觀上的分歧,這才是真正的分歧。滋賀他們研究法制的方法,主要是德國(guó)傳統(tǒng)的法理學(xué),要求抓住一個(gè)法律傳統(tǒng)的甚至整個(gè)社會(huì)和文化的核心原理。滋賀特別強(qiáng)調(diào)情、理、法的結(jié)合。而我的研究方法,首先要求區(qū)別不同層次的官方表達(dá),再注意到官方表達(dá)和民間表達(dá)的不同。我認(rèn)為不可以把兩者的相同作為前提,兩者背離之處有時(shí)正是關(guān)鍵問(wèn)題之所在。更重要的是表達(dá)和實(shí)踐的背離,官方所說(shuō)常與所為不一致。我們不應(yīng)把官方的表達(dá)等同于實(shí)踐。滋賀對(duì)情理法原理的分析,我認(rèn)為主要是對(duì)官方表達(dá)的分析,有它一定的價(jià)值,但不能等同于法律實(shí)踐和整個(gè)法律制度。最后,我們研究社會(huì)史的人,講究的是在一個(gè)結(jié)構(gòu)/環(huán)境之中,不同當(dāng)事人所做出的抉擇。滋賀基本不理會(huì)這個(gè)問(wèn)題,這是我們的另一個(gè)分歧。

我和滋賀在分析方法上的不同,可以用下面的例子來(lái)進(jìn)一步說(shuō)明。清代法律制度要求當(dāng)事人在法官做出判決之后,具結(jié)說(shuō)他心甘情愿接受并遵循法官的判斷。滋賀認(rèn)為這個(gè)制度正好證明了他對(duì)清代法理的分析,說(shuō)明它是一個(gè)教諭性調(diào)停的制度。但檔案資料顯示的,是這種具結(jié)只不過(guò)是形式性的東西。知縣一旦做出判決,當(dāng)事人是沒(méi)有選擇余地的。負(fù)方非具結(jié)不可,不然是會(huì)受刑或被押不放的。所以,這種制度雖然在理念上與西方的判決不同,但絕不可看作是真正的調(diào)解制度。當(dāng)時(shí)的知縣,就像汪輝祖說(shuō)的那樣,把縣官的聽(tīng)斷和民間的親鄰調(diào)解,看作性質(zhì)完全不同的兩碼事,也就是汪輝祖的所謂聽(tīng)斷以法調(diào)處以情。一個(gè)是法庭所為,一個(gè)是親鄰所為。滋賀沒(méi)有區(qū)分法官的聽(tīng)斷和民間的調(diào)處,這是不符合當(dāng)時(shí)實(shí)際的。而他之所以有這樣的看法,是他把理念等同于實(shí)際操作。區(qū)別表達(dá)與實(shí)踐,這是我的中心論點(diǎn),也是我和他的基本不同(滋賀和我的論爭(zhēng)可以見(jiàn)于日文學(xué)刊《中國(guó)社會(huì)と文化》的小特集,13號(hào),1998年)。

正如上面提到的,我這本書(shū)區(qū)分了《大清律例》和知縣及其幕友手冊(cè)中道德化的和比較實(shí)踐的說(shuō)辭，再則是官方話語(yǔ)和民間話語(yǔ)的不同。譬如,官方的天理人情國(guó)法與民間調(diào)解中的情理的不同;更重要的是表達(dá)與實(shí)踐之間的不同,如清代細(xì)事調(diào)處衙蠹訟師訟棍等的表達(dá)和衙門(mén)實(shí)踐的不同;另外是官方正式審判制度和民間調(diào)解制度的不同;最后是清代法律制度中的結(jié)構(gòu)和抉擇。本書(shū)從這個(gè)角度區(qū)分法律制度的結(jié)構(gòu)和當(dāng)事人的種種行為和策略,并區(qū)分了兩種法律制度運(yùn)行的模型：一個(gè)是商品化程度較高的19世紀(jì)下半期的淡水-新竹,一個(gè)是屬于比較純粹的小農(nóng)社會(huì)的18至19世紀(jì)上半期的巴縣和19世紀(jì)的寶坻縣。

最后是與過(guò)去影響較大的馬克斯·韋伯理論的對(duì)話。韋伯在他構(gòu)造抽象類(lèi)型的那部分寫(xiě)作中,企圖把中國(guó)作為西方的他者,把西方近代等同于理性的形式主義法制,把中國(guó)等同于非理性的實(shí)體性的卡迪法。他這個(gè)二元對(duì)立構(gòu)造是不符歷史實(shí)際的。其實(shí),韋伯本人在討論中國(guó)的歷史實(shí)際時(shí),便已初步考慮到其抽象類(lèi)型構(gòu)造的不足。本書(shū)從他自己提出的實(shí)體理性嘗試性命題出發(fā),加以新的解釋和延伸,說(shuō)明中國(guó)的法律制度乃是一個(gè)由矛盾的表達(dá)和實(shí)踐共同組成的,是一個(gè)包含既背離而又抱合的因素的統(tǒng)一體。它的正式制度和非正式制度,以及它的君主集權(quán)世襲主義(patrimonialism)意識(shí)形態(tài)和它的官僚制(bureaucracy)實(shí)踐,如它的道德化表達(dá)和實(shí)際性運(yùn)用一樣,是一個(gè)制度的兩個(gè)方面。兩者的既對(duì)立而又統(tǒng)一,是清代法律制度的根本性質(zhì)。