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2021年1月1日《民法典》 施行，同日施行的還有《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》(以下簡稱《建設工程施工合同司法解釋(一)》)，同時廢除了最高人民法院此前關于建設工程施工合同的所有司法解釋。這標志著建設工程施工合同糾紛案件的法律適用問題進入一個新的階段，《民法典》和《建設工程施工合同司法解釋(一)》既對建設工程領域的法律適用問題進行了系統(tǒng)總結，又有所創(chuàng)新。 借此良機，筆者再次對建設工程領域的法律法規(guī)系統(tǒng)地進行了學習和研究，并對自己十多年來從事建設工程領域法律服務的實務經(jīng)驗和教訓進行回顧和反思。建設工程領域的法律實踐經(jīng)過幾代法律人，尤其是建設工程專業(yè)法律人的不斷探索，已逐漸成熟，并日益發(fā)展為一個專業(yè)的法律領域。建設工程領域的法律思維初見端倪，部分法律爭議問題也已有定論，但是實踐仍在不斷發(fā)展，新的問題也還在不斷出現(xiàn)。 筆者將多年學習與辦案的心得體會和實務經(jīng)驗進行梳理和總結，形成這部著作。本書不想面面俱到地介紹建設工程領域的法律適用問題，而是抓住時下實務中關注度較高的疑難法律問題做些分析，兼顧整個建設工程領域法律體系的系統(tǒng)性。既然是疑難、有爭議的法律適用問題，自然是百家爭鳴，各有主張，因而，作者的觀點也不免偏頗甚或錯誤。好在筆者精心選擇了最高人民法院和部分高級人民法院的典型判例作為探討分析的例證，增加幾分可信度，對于相關問題的厘清是較為權威的佐證。需要說明的是，本書所收錄案例均來源于裁判文書網(wǎng)等專業(yè)網(wǎng)站。為了更簡潔、明了地釋明相關法律問題，便于讀者閱讀，也為了更好地保護案件當事人的信息，我們對收錄的案例均進行了改編，包括對當事人的情況以及與本書想說明的主要法律問題無關的情節(jié)均作了簡化處理。 真誠地希望本書能給從事建設工程領域的法律人帶去一定的啟發(fā)，同時也能作為與資深建設工程專業(yè)法律人商榷的媒介，從而對有志于從事建設工程領域法律研究和司法實務的新人們起到拋磚引玉的效果。 是為序！ 2021年6月于莊勝 一、通過招標投標程序訂立建設工程合同的成立時間問題 通過招標投標程序簽訂建設工程合同的，建設工程合同是在中標通知書發(fā)出時成立，抑或在中標通知書到達中標人時成立，還是在招標人和中標人簽訂建設工程合同書時成立？由于法律沒有明確的規(guī)定，在建設工程司法實踐中仍存在爭議。 筆者認為，通過招標投標程序訂立建設工程合同的，建設工程合同的成立時間是中標通知書到達中標人之日。具體闡述如下： (一)依據(jù)《民法典》的規(guī)定，采用合同書形式訂立的建設工程合同應自雙方當事人在合同書上均簽名、蓋章或者按指印時合同成立，對于通過招標投標程序訂立建設工程合同的，合同成立時間并不明確　　對于合同成立的時間，《民法典》第四百八十三條規(guī)定：“承諾生效時合同成立，但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外�！睂τ诔兄Z生效的時間，《民法典》第四百八十四條、第一百三十七條規(guī)定，以通知方式作出的承諾，到達相對人時生效，采用到達生效主義。按照通說，中標通知書的法律性質(zhì)屬于承諾。因而以中標通知書方式作出的承諾，應在到達中標人時生效。所以，依據(jù)《民法典》的規(guī)定，通過招標投標法律程序簽訂建設工程合同，應自中標通知書到達中標人時承諾生效，同時建設工程合同成立。但是，《民法典》第四百八十三條有但書的規(guī)定，如果其他法律有特別規(guī)定，應該適用特別規(guī)定。 《民法典》第四百九十條規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立……”《民法典》第七百八十九條規(guī)定：“建設工程合同應當采用書面形式�！币罁�(jù)以上兩條規(guī)定，建設工程合同只有當事人在書面的合同書上簽名、蓋章或者按手印時才成立�！睹穹ǖ洹返谒陌侔耸�三條和第四百九十條規(guī)定的內(nèi)容應理解為一般和特殊的關系，第四百八十三條是對所有合同成立時間的一般規(guī)定，而第四百九十條是對采用合同書形式訂立合同成立時間的特殊規(guī)定。建設工程合同作為一種書面合同書形式，依據(jù)《民法典》第四百九十條的規(guī)定，應該自當事人在建設工程合同書簽名、蓋章或者按手印時成立。 《民法典》第四百九十條是對所有建設工程合同成立時間的規(guī)定，尤其是對沒有經(jīng)過招標投標程序訂立的建設工程合同而言，當事人簽名、蓋章或者按手印時建設工程合同成立，自然沒有任何問題。但是對于當事人通過招標投標程序訂立建設工程合同的，是否適用本條，可能存在不同的理解，其成立時間在法律上尚不明確。 (二)《招標投標法》對招標投標建設工程合同成立時間的規(guī)定也不明確 《招標投標法》第四十五條第二款規(guī)定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任�！睂τ谠摲�律責任的性質(zhì)，存在不同的解讀，大多數(shù)人傾向于認為屬于締約過失責任，因為此時建設工程合同尚未成立，任何一方悔標的，屬于在訂立合同過程中存在違背誠實信用原則的行為，應該對另一方在訂立合同過程中的損失進行賠償。也有人認為屬于違約賠償責任，解讀為違約賠償責任的前提條件是中標通知書發(fā)出后，建設工程合同已經(jīng)成立，否則違約責任就沒有存在的條件。而如何解讀中標通知書發(fā)出后建設工程合同已經(jīng)成立，顯然缺乏理論支持。因為根據(jù)承諾生效到達主義的立法規(guī)定，中標通知書在發(fā)出時還沒有到達中標人，承諾還沒有生效；承諾未生效，建設工程合同就不可能成立。 《招標投標法》第四十六條第一款規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議�！钡谖迨�九條規(guī)定：“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款�！蓖ㄟ^招標投標程序簽訂建設工程合同的，法律規(guī)定除招標人要發(fā)出中標通知書外，招標人和中標人還要簽訂書面合同。不簽訂書面合同的，根據(jù)《招標投標法》第五十九條的規(guī)定將受到行政處罰。 從對《招標投標法》第四十六條、第五十九條作體系化的解釋來看，《招標投標法》對建設工程合同的成立時間還是傾向于雙方簽訂書面合同時，但是并不明確。因為，如果中標通知書發(fā)出時或者中標人收到中標通知書時建設工程合同成立，那么再訂立書面合同的必要性就會大打折扣。如果沒有簽訂書面合同的必要性，那么法律也沒有必要對不簽訂書面合同的行為進行懲罰。 《招標投標法》雖然強制要求招標人和中標人簽訂書面的合同，但是就是否只有簽訂書面的合同，建設工程合同才成立的問題，并沒有明確。而根據(jù)我國法律部門的分類，《招標投標法》屬于經(jīng)濟法部門，經(jīng)濟法既有私法的性質(zhì)，規(guī)定民事主體相互之間的權利義務關系；也含有公法的內(nèi)容，規(guī)定國家行政機關對經(jīng)濟活動的行政監(jiān)管。而《招標投標法》更傾向于行政機關對招標投標的監(jiān)管，所以強制招標人和中標人簽訂書面的建設工程合同顯然是為了行政監(jiān)管的需求，而不是對民事合同成立時間的規(guī)定。 (三)最高人民法院主張招標文件、投標文件、中標通知書可作為工程價款結算依據(jù)，即具有合同的性質(zhì)，而不是在簽訂書面合同時建設工程合同才成立　　《建設工程施工合同司法解釋(一)》第二十二條規(guī)定：“當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據(jù)的，人民法院應予支持。” 依據(jù)該條規(guī)定，如果招標人和中標人在中標通知書發(fā)出后簽訂的建設工程合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致的，應該以招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據(jù)，當事人簽訂的建設工程合同書不能作為結算工程價款的依據(jù)。既然能夠作為當事人結算工程價款的依據(jù)，說明招標文件、投標文件、中標通知書已經(jīng)產(chǎn)生法律約束力，當事人之間的合同權利義務關系已經(jīng)成立，否則，就不能作為結算工程價款的依據(jù)。 最高人民法院明確了招標文件、投標文件、中標通知書的法律效力，明確肯定了招標文件、投標文件、中標通知書能夠成為工程價款結算的法律依據(jù)。但是，對于招標文件、投標文件、中標通知書是何時在當事人之間成立建設工程合同，是在中標通知書發(fā)出時，還是在中標通知書到達中標人時，最高人民法院也沒有給出明確的答案。 (四)中標通知書到達中標人時當事人之間建設工程合同成立，招標文件、投標文件和中標通知書構成建設工程合同　　筆者根據(jù)法律法規(guī)及司法解釋，結合建設工程招標投標的實際情形，認為招標文件、投標文件和中標通知書在招標人和中標人之間成立合同，且應在中標通知書到達中標人時合同成立，對當事人具有合同約束力，當事人此后悔標不簽訂書面合同，或者不按照招標文件和投標文件簽訂書面合同的，均構成違約行為，應承擔違約責任，而不是締約過失責任。 1．招標文件、投標文件和中標通知書已經(jīng)完全具備建設工程合同的所有內(nèi)容，能在招標人和中標人之間成立合同 建設工程招標投標符合《民法典》關于合同通過要約、承諾方式成立的基本理論和成立的過程。但是建設工程招標投標與其他普通合同要約承諾成立的過程還不完全一樣，招標文件和投標文件均具有很詳細的合同內(nèi)容。招標文件在理論和實踐上一般被認為屬于要約邀請，但是招標文件不是一般的要約邀請，其招標的內(nèi)容非常詳細，對建設工程的規(guī)模、質(zhì)量標準、建設工期、最高限價和違約責任等建設工程合同的實質(zhì)性條款都有明確詳細的約定，并且附有建設工程合同文本，中標人和招標人要按照所附的合同文本簽訂建設工程合同，投標人如果對該合同文本有異議，應該在投標之前提出疑問，中標后原則上不得再提出異議，尤其是對合同的實質(zhì)性內(nèi)容不得提出異議，不得修改。所以在招標文件發(fā)出后，建設工程合同內(nèi)容實際上已經(jīng)基本具備。 投標文件在理論和實踐上一般被認為是要約，但是投標文件的要約內(nèi)容完全根據(jù)招標文件作出，而且投標文件必須完全響應招標文件中的實質(zhì)性內(nèi)容，主要是對建設工程價款、建設工程工期和建設工程質(zhì)量標準等作出響應。如果不響應，或者不完全響應，招標人就會否決投標人的投標文件。 所以招標文件和投標文件結合在一起，就構成了建設工程合同的完整內(nèi)容，中標通知書不過是招標人發(fā)出承諾的方式，是承諾的外在表現(xiàn)形式。在招標人確定中標人時，雙方關于建設工程合同的內(nèi)容已經(jīng)完全確定，不得修改，法律也不允許修改。否則，如果招標人和投標人在中標后還能允許修改招標文件或投標文件的話，尤其是投標文件，招標的程序就沒有存在的實質(zhì)意義，對于其他的投標人也是不公平的，招標公開、公平和公正的法律價值也就蕩然無存了，招標的法律制度將形同虛設。這也就是最高人民法院為什么規(guī)定在當事人簽訂的建設工程書面合同和招標文件、投標文件發(fā)生沖突時，應該以招標文件、投標文件確定雙方的權利義務，尤其是作為合同工程價款的結算依據(jù)。 2．招標文件、投標文件和中標通知書成立合同的時間應該是中標通知書到達中標人時 第一，中標通知書發(fā)出時，雖產(chǎn)生法律約束力，但產(chǎn)生的不是建設工程合同成立的民事法律約束力，而是行政監(jiān)管的法律約束力。 《招標投標法》第四十五條第二款規(guī)定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”《招標投標法》規(guī)定中標通知書發(fā)出后就產(chǎn)生法律約束力，一方悔標的，要承擔法律責任。這里對中標通知書發(fā)生法律效力采用的是發(fā)信主義，而不是到達主義。但是這里的法律效力不應理解為合同成立的法律效力，而應理解為行政監(jiān)管上的法律效力。因為《招標投標法》屬于經(jīng)濟法，而不是民事法律，所以《招標投標法》是從行政管理的角度規(guī)范招標投標行為，中標通知書發(fā)出后，對雙方產(chǎn)生行政管理的法律約束力，如果一方違反，要承擔行政處罰的法律后果。而對于雙方民事上的法律效力，《招標投標法》沒有作出規(guī)定，也不屬于其規(guī)定的范圍，應該由民事法律進行規(guī)范。 所以應正確理解《招標投標法》第四十五條規(guī)定的法律責任的性質(zhì)。正如上文分析，在理論和實踐上一般認為屬于締約過失責任，而不是合同違約責任，因為此時建設工程合同尚未成立。其實，從民事法律角度理解，其是對任何一方在中標通知書發(fā)出后悔標可能給另一方造成的損失如何承擔民事賠償責任的規(guī)定。這里的法律責任也是一種行政法律責任�！墩袠送稑朔▽嵤�條例》第七十三條規(guī)定：“依法必須進行招標的項目的招標人有下列情形之一的，由有關行政監(jiān)督部門責令改正，可以處中標項目金額10‰以下的罰款；給他人造成損失的，依法承擔賠償責任；對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分：……(三)中標通知書發(fā)出后無正當理由改變中標結果；(四)無正當理由不與中標人訂立合同……”第七十四條規(guī)定：“中標人無正當理由不與招標人訂立合同，在簽訂合同時向招標人提出附加條件，或者不按照招標文件要求提交履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還。對依法必須進行招標的項目的中標人，由有關行政監(jiān)督部門責令改正，可以處中標項目金額10‰以下的罰款�！边@兩條規(guī)定了違反《招標投標法》第四十五條的行政處罰責任。 因而，《招標投標法》第四十五條規(guī)定中標通知書發(fā)出時產(chǎn)生了法律約束力，但并不是在招標人和投標人之間成立合同的法律約束力，此時建設工程合同尚未成立。 第二，中標通知書到達中標人時，招標文件、投標文件和中標通知書在招標人和中標人之間成立建設工程合同。 根據(jù)《民法典》的規(guī)定，我國對承諾生效采取的是到達主義，即承諾到達要約人時生效，對要約人產(chǎn)生法律約束力。通過招標投標程序訂立建設工程合同符合要約承諾的基本立法理論，所以建設工程合同也應在承諾生效時成立。中標通知書作為承諾的形式，在其到達要約人即中標人時生效，建設工程合同成立。 招標文件、投標文件和中標通知書已經(jīng)具備建設工程合同的核心內(nèi)容，如建設工程規(guī)模、質(zhì)量標準、建設工期、工程價款、違約責任和爭議解決等合同內(nèi)容。招標人和中標人再簽訂的建設工程合同也不得與招標文件、投標文件和中標通知書的內(nèi)容相違背。因而在中標通知書到達中標人時，建設工程合同內(nèi)容已經(jīng)確定且不得修改，建設工程合同當然成立。 如果認定中標通知書發(fā)出時承諾生效，建設工程合同成立，采用發(fā)信主義，就會與《民法典》規(guī)定的承諾到達主義基本立法理論相沖突，對我國民事法律的基本理論基礎構成損害。 案例1.1　招標投標建設工程合同的成立時間 ——新疆某資源公司與某油田公司建設工程設計合同糾紛案 【案例來源】 (2016)最高法民再11號 【基本案情】 2008年3月2日，新疆某資源公司下屬的北京商貿(mào)分公司(以下簡稱新疆某資源公司北京分公司)向某油田公司發(fā)出了《投標邀請函》及《中新資源EM油田50萬噸產(chǎn)能建設地面建設工程設計標書》，就某地區(qū)中心資源EM油田50萬噸產(chǎn)能建設地面建設工程設計項目進行招標邀請。 某油田公司應邀參加了該項目的投標。2008年3月17日，新疆某資源公司北京分公司向某油田公司發(fā)出了中標通知書，該中標通知書確定的設計費用標準為直接工程費的10%，同時記載某油田公司應于2008年3月22日與新疆某資源公司簽訂合同。但雙方?jīng)]有簽訂書面合同。在收到該項目中標通知書后，某油田公司實施了該項目的初設工作。2008年4月13日，新疆某資源公司北京分公司下發(fā)《審查程序通知》，主要內(nèi)容：對《EM油田地面工程方案設計》進行審查。審查委員會主任為新疆某資源公司總經(jīng)理。 2008年4月14日，新疆某資源公司北京分公司召開“EM油田地面建設工程初步設計方案審查會”。主持人為新疆某資源公司總經(jīng)理。初步設計方案審查會議紀要記載：某油田公司完成的初步設計方案整體布局合理，基本反映了業(yè)主單位的設計要求，但對該初步設計方案提出了進一步完善相關技術參數(shù)的要求。嗣后，某油田公司對初步設計方案進行了完善。在此之后，新疆某資源公司一直未提供技術參數(shù)，導致某油田公司的設計工作無法繼續(xù)進行，某油田公司多次與新疆某資源公司進行聯(lián)系，但均未獲得答復。另查明，在本案涉及項目的招投標過程中只有某油田公司和中國石油工程設計有限公司北京分公司參與。 某油田公司現(xiàn)提起訴訟，要求新疆某資源公司按照合同約定支付初步設計方案編制費，并賠償自2008年4月15日至2008年11月29日共計176天的窩工損失。 新疆某資源公司答辯稱：本案訴爭工程設計項目不具備招標條件和設計條件，初步設計方案最終沒有完成；EM油田屬于A國，其所有權和經(jīng)營權屬于A國注冊成立的公司，所以該設計項目應由A國公司依照A國的法律進行招標，新疆某資源公司無權依照中國法律進行招標，而新疆某資源公司北京分公司更無權在未經(jīng)新疆某資源公司授權的情況下以其名義舉辦EM油田地面建設工程的設計招標。對于前述情況，某油田公司是明知的，即使新疆某資源公司北京分公司有權進行油田地面建設設計的招標，但是招投標行為違反了招投標法的諸多規(guī)定，主要體現(xiàn)在只邀請了兩家參與招標，投標的單位也只有兩家，某油田公司在開標之后對投標條款的內(nèi)容作了實質(zhì)性的修改，評標委員會的成員也根本不具備評標的資格，出售招標文件的日期至投標截止的日期不足20日，投標的截止日期與開標的日期也不一致，某油田公司對上述招投標行為中存在的違法違規(guī)行為是明知的，故招投標行為違反法律規(guī)定，應認定為無效。新疆某資源公司最終也沒有與某油田公司簽署設計合同。綜上所述，新疆某資源公司和某油田公司之間沒有成立合同關系，也不存在事實合同關系，雙方如果因為設計合同未能成立而又遭受經(jīng)濟損失，那么也應該是在確定經(jīng)濟損失的大小和雙方過錯大小的前提下，公平地分配各自應當承擔的法律責任。新疆某資源公司與某油田公司之間因未能成立委托設計合同關系而導致的責任承擔，應當適用締約過失責任原則。 【爭議焦點】 1．本案某油田公司與新疆某資源公司的建設工程設計合同是否成立？ 2．本案新疆某資源公司的法律責任如何認定，是承擔締約過失責任還是違約賠償責任？ 【法院裁判】 關于某油田公司與新疆某資源公司的建設工程設計合同是否成立及內(nèi)容如何確定的問題，新疆某資源公司主張本案所涉及項目必須經(jīng)法定招投標程序，同時主張因本案的招投標程序中存在諸多違反《招標投標法》相關規(guī)定的情節(jié)，因此招投標行為無效，進而某油田公司與新疆某資源公司之間的委托設計合同不成立。對此一審法院黑龍江省大慶市中級人民法院認為：并無相關法律規(guī)定本案涉及的項目必須經(jīng)招標投標程序。由于整個招標過程是由新疆某資源公司負責，雖然在招標過程中存在瑕疵，但導致上述問題的原因在于新疆某資源公司的招標行為不規(guī)范，新疆某資源公司主張某油田公司對此招標過程中存在的違規(guī)行為是明知的，并無證據(jù)支持。某油田公司依照新疆某資源公司的邀請參與投標，其在投標過程中并無違規(guī)行為，因此新疆某資源公司應對此承擔不利后果，新疆某資源公司不能依據(jù)此理由對抗某油田公司的主張。某油田公司與新疆某資源公司之間的建設工程設計合同成立，某油田公司向新疆某資源公司發(fā)出的投標文件應視為合同的要約行為，新疆某資源公司向某油田公司發(fā)出的中標通知書應視為對某油田公司要約的承諾。由于新疆某資源公司發(fā)出的中標通知書并未對某油田公司的投標文件進行實質(zhì)性內(nèi)容的改動，因此某油田公司與新疆某資源公司之間的合同應依照某油田公司的投標文件及新疆某資源公司的中標通知書來確定。 關于某油田公司與新疆某資源公司責任承擔問題。某油田公司依照雙方成立的事實合同約定及時完成了涉訴項目的初步設計方案，并且此方案受到了新疆某資源公司組織的審查，審查結論為“一是業(yè)主應根據(jù)上述要求，盡快提供滿足設計要求的各種技術參數(shù)；二是設計單位要按上述要求和業(yè)主提供的技術參數(shù)，對初步設計方案進行完善；三是對涉及須由業(yè)主決定的不同方案，設計方案中應進行對照比較，以便業(yè)主向董事會匯報后作最后確定”。因此，新疆某資源公司關于某油田公司并未完成初步設計方案的主張，一審法院不予支持�，F(xiàn)新疆某資源公司未能繼續(xù)提供設計所需技術參數(shù)，導致某油田公司的設計無法完成，因此新疆某資源公司構成違約。 二審法院黑龍江省高級人民法院認為：雖然本案訴爭工程在A國，但訴爭工程的設計行為發(fā)生在中華人民共和國境內(nèi)，故應適用中華人民共和國的法律。本案訴爭工程系石油工程項目，總投資額約定為5641萬美元。根據(jù)《招標投標法》第三條，國家發(fā)展計劃委員會《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》 第二條、第七條之規(guī)定，本案訴爭工程的石油設計項目必須進行招投標。一審法院認定本案訴爭工程的石油設計項目不屬于必須進行招投標的項目，系適用法律有誤。 新疆某資源公司與某油田公司委托設計合同依法成立，雙方應按照招投標文件的內(nèi)容履行各自的義務，新疆某資源公司主張其與某油田公司未形成委托設計合同法律關系，不予支持。 根據(jù)2008年4月13日新疆某資源公司下發(fā)《審查程序通知》及2008年4月14日召集某油田公司進行的“EM油田地面建設工程初步設計方案審查會”紀要內(nèi)容，某油田公司于2008年4月14日已完成了EM油田初步設計方案的部分內(nèi)容。因而支持了部分設計費。 關于新疆某資源公司與某油田公司之間的委托設計合同是否成立并生效的問題。再審法院最高人民法院認為：根據(jù)《合同法》 的規(guī)定，當事人訂立合同，采取要約、承諾方式，承諾生效時合同成立。因此，判斷合同是否成立的標準取決于雙方當事人對合同的主要條款是否經(jīng)過要約和承諾兩個階段并最終達成合意，雙方當事人對合同的主要條款達成合意，意思表示一致時，合同即告成立。同時，案涉建設工程設計合同是以招投標方式訂立的合同，尚應受《招標投標法》的調(diào)整。根據(jù)《招標投標法》的規(guī)定，公開招標的，應當發(fā)布招標公告；邀請招標的，應當發(fā)出投標邀請函。因此，作為公開招標的“招標公告”與作為邀請招標的“投標邀請函”具有相同的法律性質(zhì)，其目的都是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，在性質(zhì)上為要約邀請�！逗贤�法》第十五條 亦明確了招標公告為要約邀請。按照《招標投標法》第十九條、第二十七條、第四十六條的規(guī)定，招標文件中應當包括擬簽訂合同的主要條款，投標文件應當對招標文件提出的實質(zhì)性要求和條件作出響應。雙方應當按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。從上述法律規(guī)定可以看出，經(jīng)過招投標的合同，中標通知書生效后，雙方的合同權利義務關系已經(jīng)明確，合同的主要條款已經(jīng)確定。 本案中，案涉EM油田50萬噸產(chǎn)能建設地面工程設計項目系新疆某資源公司依照《招標投標法》的規(guī)定，以邀請招標的方式與某油田公司訂立的。新疆某資源公司于2008年3月2日向某油田公司發(fā)出的《投標邀請函》系新疆某資源公司向潛在投標人發(fā)出的要約邀請。某油田公司收到《投標邀請函》后，按照新疆某資源公司的招標文件的要求，編制投標文件，對新疆某資源公司招標文件的實質(zhì)性要求和條件作出響應，提出了設計項目的報價，參加了項目投標，遞交了投標文件。某油田公司的投標文件內(nèi)容具體確定，表明經(jīng)新疆某資源公司接受，即受該意思表示約束，故某油田公司投標行為的性質(zhì)應為要約；新疆某資源公司經(jīng)過開標與評標程序，于2008年3月17日向某油田公司發(fā)出中新建2008－001號《中標通知書》，同意某油田公司的要約行為，新疆某資源公司發(fā)出的《中標通知書》的性質(zhì)應為承諾，該中標通知書到達某油田公司時起承諾即生效。依照《合同法》第二十五條 的規(guī)定，承諾生效時合同成立。故雙方當事人之間的建設工程設計合同已經(jīng)成立。新疆某資源公司認為，此時“雙方作為合同主體的地位固定下來，但是合同內(nèi)容有待雙方進一步商榷”，雙方當事人之間成立的是預約合同，不能認定新疆某資源公司與某油田公司之間存在或者成立委托設計合同關系，既無事實依據(jù)，又與《招標投標法》的規(guī)定相悖，不能成立，本院不予支持。 關于新疆某資源公司的違約責任，應支付某油田公司的設計費，最高人民法院同意二審法院認定意見，予以維持。 【律師解析】 在招標投標建設工程合同成立時間的問題上，本案是較為典型的案例。關于本案建設工程設計合同是否成立以及成立時間問題，一審、二審和再審法院均認為合同已經(jīng)成立生效。一審法院和二審法院沒有認定本案建設工程設計合同成立的時間，再審法院最高人民法院明確認定本案《中標通知書》到達某油田公司時承諾即生效，雙方的建設工程合同成立。這對于類似案例具有很強的指導作用。 但是，在建設工程的司法實踐中，仍然存在不同的認識和裁判標準。在(2012)紹民初字3554號民事判決中，法院認為，銘威公司作為招標一方，在履行招投標活動過程中已向施工企業(yè)即深圳公司發(fā)出了中標通知書，該中標通知書記載的中標價為19350000元總價包干。依據(jù)《招標投標法》第四十六條第一款的規(guī)定，招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)生之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。本案招標人與中標人未按照上述規(guī)定訂立施工合同，中標合同并未成立，本院據(jù)此采納被告的辯稱意見。仍有一些法院持有該觀點并據(jù)此裁判。 由于本案建設工程設計合同成立，某油田公司履行了合同部分義務，新疆某資源公司存在違約行為，所以法院依照中標通知書和投標文件的約定內(nèi)容支持了某油田公司主張的設計費。 特別提示的是，通過招標投標程序訂立建設工程合同的，其成立時間為中標通知書到達中標人之日，但是中標必須有效，如果中標無效，雙方的建設工程合同不成立。 本案建設工程項目屬于石油工程項目，依據(jù)當時施行的《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第二條、第七條的規(guī)定，屬于必須招標的項目。依據(jù)2018年6月6日施行的《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》第二條和2018年6月1日施行的《必須招標的工程項目規(guī)定》第五條規(guī)定，本案石油項目也屬于必須招標的大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目。所以，本案建設工程設計項目進行了招標，雖然招標中存在違法違規(guī)行為，但是依據(jù)《招標投標法》的規(guī)定，招標中存在的違法違規(guī)行為不會導致中標無效，中標仍有效。所以在中標通知書到達中標人時建設工程設計合同成立。如果本案招標存在的違法違規(guī)行為導致中標無效，那么當事人雙方之間的建設工程設計合同不成立。