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自序


就建筑業(yè)與房地產(chǎn)業(yè)的關(guān)系而言，“建筑業(yè)是直接從事房屋生產(chǎn)和其他建筑物的建造、改造、裝修、安裝等的一個物質(zhì)生產(chǎn)部門，屬于第二產(chǎn)業(yè)，而房地產(chǎn)業(yè)則是從事房地產(chǎn)的投資開發(fā)、經(jīng)營、管理和服務(wù)，主要在流通領(lǐng)域服務(wù)的產(chǎn)業(yè)部門，屬于第三產(chǎn)業(yè)”，但“在產(chǎn)業(yè)鏈條上，建筑業(yè)和房地產(chǎn)業(yè)是上下游的關(guān)聯(lián)產(chǎn)業(yè)”，二者的經(jīng)濟活動呈現(xiàn)出一種唇齒相依的合作關(guān)系。在此意義上，本書是《建設(shè)工程合同糾紛：254個裁判規(guī)則深度解析》的姊妹篇。
房地產(chǎn)市場分為三級市場。其中，一級市場也稱“土地市場”，是國土部門通過協(xié)議、招標或拍賣的方式，將土地使用權(quán)出讓給房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的土地交易市場。一級市場既是國家作為城市土地所有者直接參與經(jīng)營的房地產(chǎn)市場，也是國家壟斷的市場。二級市場分為兩個板塊：一是房產(chǎn)增量市場，即商品房首次進入流通領(lǐng)域進行交易而形成的市場，是指取得土地使用權(quán)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)經(jīng)過開發(fā)建設(shè)，將新建成的房地產(chǎn)進行出售和出租的市場。二是土地二級市場，是指土地使用權(quán)人通過出售、交換等方式將土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)移的市場；三級市場也稱“散盤市場”，是指購買房地產(chǎn)的單位和個人再次將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或租賃的市場，也即二*房市場。通常所說的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，一般是指上述一級市場與二級市場，不包括三級市場。本書的討論范圍也相應(yīng)地限定在一級市場與二級市場，不涉及三級市場。
作為有定居傳統(tǒng)的農(nóng)耕民族，房子在中國老百姓的心目中，不僅僅是物理屬性的住宅，更是精神層面的“家”——只有擁有屬于自己的房子，才算是有家，才能“成家立業(yè)”“安居樂業(yè)”。對此，古有“安得廣廈千萬間，大庇天下寒士俱歡顏”的名士喟嘆，今有“住有所居”的政治要求，還有“你和丈母娘之間的距離，只差一套房。沒有，你只能喊阿姨”的民間調(diào)侃。房子在中國老百姓心目中的價值可見一斑。自1998年國家停止住房實物分配，推行住房商品化、社會化以來，房地產(chǎn)業(yè)一路高歌猛進，且?guī)�動了建筑、建材、金融、家具、電器等產(chǎn)業(yè)的持續(xù)發(fā)展，迅速成為國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)。
房地產(chǎn)業(yè)在高速發(fā)展的同時，也因市場競爭失序、開發(fā)和交易行為失范等因素引發(fā)了大量糾紛。而觀諸調(diào)整這類糾紛的既有裁判規(guī)則，因《民法典》的頒布施行而致規(guī)則亟待調(diào)整、因立法粗略而致規(guī)則模糊含混、因關(guān)聯(lián)規(guī)范變遷而致規(guī)則陳舊過時、因裁判意見零散或沖突而讓人無所適從的問題普遍存在。首先，2020年5月28日，《民法典》橫空出世，《民法總則》《合同法》《物權(quán)法》等基本法將于2021年1月1日廢止，原本依托于《民法總則》《合同法》《物權(quán)法》等形成的裁判規(guī)則需“改換門庭”，與《民法典》新規(guī)不符的裁判規(guī)則需甄別、淘汰。其次，由于長期奉行“宜粗不宜細”的立法指導思想，《土地管理法》《城市房地產(chǎn)管理法》等相關(guān)法律的規(guī)定較為粗疏，難以為個案的司法裁判提供精細的法律規(guī)則。再次，作為分別調(diào)整房地產(chǎn)一級市場與二級市場的兩部*重要的司法解釋——《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2005〕5號）、《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕7號），頒布至今已有十幾年，雖仍處于有效狀態(tài)，但其中的某些規(guī)定已經(jīng)因相關(guān)法律制度的變化而“不合時宜”。如依據(jù)《合同法》第51條的“無權(quán)處分規(guī)則”而制定的《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第9條，即因《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8號）第3條對無權(quán)處分合同效力的肯定、《民法典》對《合同法》第51條的摒棄，而應(yīng)重新審視。*后，雖然*高人民法院針對房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營糾紛先后發(fā)布諸多案例，但案例所形成的裁判意見零散而不系統(tǒng)，甚至不同案例所形成的裁判意見“異見”紛呈。以預約合同與本約合同的區(qū)分標準為例，“成都訊捷通訊連鎖有限公司與四川蜀都實業(yè)有限責任公司、四川友利投資控股股份有限公司房屋買賣合同糾紛案”所提出的裁判規(guī)則是：“究竟屬于預約抑或本約，應(yīng)探求當事人的真意予以認定”；在另一則指導性案例中，*高人民法院提出的裁判規(guī)則卻是：“當事人簽訂的購房合同，如果具備了商品房買賣合同的主要條件，且其他內(nèi)容不違反國家法律、法規(guī)規(guī)定的，應(yīng)當認定為商品房買賣合同。”前者著重于當事人的意思自治，后者著重于合同內(nèi)容的完備，兩個裁判規(guī)則并不一致。
針對《民法典》的制度迭代，需要重新確定裁判規(guī)則所依托的法律依據(jù)，并對既有裁判規(guī)則革故鼎新；針對立法的“先天缺失”，需要實踐中細化裁判規(guī)則、填補法律漏洞；針對規(guī)則的陳舊過時，需要與時俱進、去蕪存菁；針對裁判意見的零散、沖突，需要整合排序、消除抵牾。鑒于此，筆者試圖在力所能及的范圍內(nèi)對房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營相關(guān)糾紛進行討論、澄清疑義、明晰規(guī)則。
在寫作上，本書具有如下兩個方面特點：
一方面，僅針對實務(wù)中真實存在的問題進行討論。第*，為了避免出現(xiàn)“假問題”式的研究，筆者努力為每一個裁判規(guī)則尋找了一個契合度較高且文書質(zhì)量較高的典型案例。第二，不重復法律、法規(guī)、司法解釋已經(jīng)明確的規(guī)則，而是就規(guī)則未涉及的問題或既有規(guī)則的衍生問題展開討論。如根據(jù)《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條的規(guī)定，開發(fā)商未取得商品房預售許可證明，與購房人訂立的商品房預售合同無效。這一已經(jīng)明確的規(guī)則，不納入本書的討論范圍，而就圍繞《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條在實務(wù)中衍生出的爭議進行討論。如簽訂商品房預售合同時已經(jīng)取得了商品房預售許可證，但嗣后因各種原因該預售許可證被政府有關(guān)部門撤銷或者因有效期滿而失效的，應(yīng)當如何評價之前已經(jīng)簽訂的商品房買賣合同的效力？簽訂商品房買賣合同后，開發(fā)商能夠辦理商品房預售許可證明而未辦理，并以未辦理商品房預售許可證明為由，請求確認商品房買賣合同無效的，如何評價商品房買賣合同的效力等？
另一方面，偏重實務(wù)路徑。一是較多關(guān)注實務(wù)中的具體案例、各類高級人民法院的指導意見與裁判指引；二是立足于法律適用，僅站在解釋論層面討論法律適用問題，不站在立法論層面討論法律建構(gòu)問題；三是以現(xiàn)行規(guī)則為依托，強調(diào)可操作的實務(wù)解決方法，盡量避免或減少法學理論闡釋。
需要說明的是，本書在介紹典型案例與參考案例時，以討論的問題為視角，在不違背裁判原旨的前提下，對案件事實、爭議焦點進行了大幅簡省，讀者若有興趣，可根據(jù)本書提供的二維碼自行查閱原文。在案例的選擇上，典型案例與所討論的裁判規(guī)則情形相同、觀點相同；而所介紹的參考案例，有的與所討論的裁判規(guī)則相同或類似，從而作為筆者觀點的輔證，也有的與所討論的裁判規(guī)則觀點相左，從而作為筆者批判的對象。