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　　序

　　在車浩的論著中，擺在我面前的，即將與讀者見面的《刑法教義的本土形塑》一書，是極為獨(dú)特的。因?yàn)檫@部書的各章之間本身相距十多年，并且是在車浩發(fā)表的論文中遴選出來編輯而成的。但在車浩的精心打造之下，本書以一種全新的學(xué)術(shù)專著的面貌問世，令人驚艷。當(dāng)車浩邀我為本書作序的時候，我再讀了一遍本書，還是具有一種新鮮感。不由得感慨，當(dāng)珠子被能工巧匠穿成一串的時候，即使我們對其中的每一顆珠子都熟悉，而一串珠子的整體感還是吸引了我們的眼球，對每個珠子的熟悉感被整串珠子的生疏感所取代。在這個意義上說，當(dāng)本書編成的時候，一篇篇的論文“死”了，取而代之的是一部獨(dú)立的論著。

　　《刑法教義的本土形塑》是車浩的第二本學(xué)術(shù)論著，其第一本學(xué)術(shù)論著是《階層犯罪論的構(gòu)造》。從這兩部論著的書名來看，第一本書側(cè)重于對犯罪論體系的探討，而第二本書則側(cè)重于對刑法教義的闡述。在此，車浩涉及了當(dāng)前我國刑法學(xué)界的兩個熱點(diǎn)話題，就是犯罪論體系和刑法教義學(xué)。其實(shí)，這兩者之間又是存在密切聯(lián)系的。其中，刑法教義學(xué)是指整個刑法知識的屬性，而犯罪論體系則是以犯罪成立條件為核心的知識內(nèi)容。就此而言，犯罪論體系只是刑法教義學(xué)的總論而已。但刑法教義學(xué)絕不止于知識論，而且是一種方法論。對刑罰論進(jìn)行刑法教義學(xué)的研究，形成刑罰論的教義學(xué)；而對刑法分則進(jìn)行刑法教義學(xué)的研究，形成個罪的教義學(xué)。因此，教義學(xué)才是這兩本書的關(guān)鍵詞，也是貫穿這兩本書的邏輯線索。正如車浩在本書的出版說明中所言：“如果說《階層犯罪論的構(gòu)造》一書呈現(xiàn)的是以犯罪論體系為核心的總論教義學(xué)，那么，本書主要是教義學(xué)方法在刑法分論領(lǐng)域中的運(yùn)用。這兩本書合在一起，大體記錄了我在傳統(tǒng)刑法教義學(xué)領(lǐng)域中的耕耘”。其實(shí)，就兩本書的主體內(nèi)容而言，車浩都沒有對刑法教義學(xué)進(jìn)行系統(tǒng)的論述，而只是在導(dǎo)論中對刑法教義學(xué)的相關(guān)內(nèi)容做了具有理論深度的考察。因此，這兩本書可以說是車浩自覺或者不自覺地采用刑法教義學(xué)的方法，對刑法若干重大理論問題進(jìn)行思考的成果。

　　任何一個學(xué)者都不是在規(guī)劃好了學(xué)術(shù)路徑和方向以后，然后按部就班地開展學(xué)術(shù)研究的。而是在學(xué)術(shù)興趣的支配下，在一種較為懵懂的狀態(tài)下踏上學(xué)術(shù)征途的，無可避免地會以誤打誤撞的姿態(tài)開場。對于有些人來說，可能會走一段彎路然后才找到自己的目標(biāo)。幸運(yùn)的是，車浩從一開始就將學(xué)術(shù)目光投向了學(xué)術(shù)的燈火闌珊處，從學(xué)界不甚關(guān)注的冷僻問題進(jìn)入，這就是車浩最初發(fā)表在我主編的《刑事法評論》2002年第11卷的《刑法公法化的背后——對罪刑法定原則的一個反思》和第2003年第13卷的《被遮蔽的世界：同居樓里的性和生育——對現(xiàn)代性問題的一個刑法學(xué)切入》這兩篇論文。這兩篇論文之所以吸引我，就在于它不是在現(xiàn)有的刑法話語內(nèi)進(jìn)行鸚鵡學(xué)舌式的寫作，而是勇于對現(xiàn)實(shí)生活中的鮮活問題進(jìn)行反思和提煉，并且在表述上也具有獨(dú)特性。正如車浩自己所言，上述兩篇論文“實(shí)際上屬于自己‘前教義學(xué)階段’的作品；或者說，呈現(xiàn)的是尚未出現(xiàn)教義學(xué)轉(zhuǎn)向之前的思想狀態(tài)�！�

　　確實(shí)，在2002年前后，我國刑法學(xué)向教義學(xué)的轉(zhuǎn)向也才剛剛開始，并沒有成熟的刑法教義學(xué)知識體系擺在我們目前。即使是在刑法教義學(xué)已經(jīng)形成一定規(guī)模和聲勢的今天，我還是不贊同初學(xué)者一頭扎進(jìn)刑法教義學(xué)的話語之中，將自己的想象力束縛在刑法教義學(xué)的框架之內(nèi)。一個人，從孩童時代的天真，到接受知識以后，建立起成人的思維；再到進(jìn)入一個專業(yè)，形成專業(yè)思維，這是一個成長的過程，也是一個從無拘束到拘束的過程。拘束的好處是將注意力聚焦于某個問題，由此而深入下去，避免精神的浪費(fèi)。但無拘束的好處是思緒如同汪洋肆意泛濫，無所不及，極大地豐富一個人的想象力。進(jìn)入到一個專業(yè)，一般的規(guī)律是先博后專：博然后專。因此，首先需要奠定扎實(shí)的理論根基，然后才是找準(zhǔn)一個課題深入地鉆研下去。而不能在沒有對本專業(yè)進(jìn)行上下左右打量的情況下，一頭扎到一個具體問題中去而不能自拔。所以，車浩最初的論文雖然不是教義學(xué)的，但論文所表現(xiàn)出來的作者的思考能力和表達(dá)能力，顯然對于此后轉(zhuǎn)向刑法教義學(xué)是不可或缺的。因?yàn)槲沂沁@兩篇車浩的“前教義學(xué)階段”的作品的首批讀者之一，所以對于初讀這兩篇論文眼前一亮的感覺記憶猶新。

　　盡管本書的主體內(nèi)容主要是對具體刑法問題的教義學(xué)分析，但在本書的導(dǎo)言中，車浩還是從三個方面，即：立場與方法；歷史與現(xiàn)況；批評與回應(yīng)，對刑法教義學(xué)的一般原理做了體系性的敘述，從而提供了教義學(xué)的分析工具，對于我國當(dāng)下在部門法興起的教義學(xué)偏好做了精到的闡述，這是本書的點(diǎn)睛之筆，值得重視。

　　對于刑法教義學(xué)，我也有些思考。不過，車浩的這篇可以稱之為法教義學(xué)宣言性質(zhì)的論文還是對我具有啟迪。法教義學(xué)區(qū)別于所謂社科法學(xué)，這是在方法論上就可以明確予以界分的，對此爭議并不大。但對于法教義學(xué)和法解釋學(xué)之間如何厘清兩者的關(guān)系，則是一個頗費(fèi)心思的問題。法解釋學(xué)，顧名思義，是對法進(jìn)行解釋而形成的理論學(xué)說。那么，法教義學(xué)呢？是將法視為教義的理論學(xué)說？如此界定，似乎難獲教義學(xué)的真諦。因此，對于法教義學(xué)并不像法解釋學(xué)那么容易界定。

　　在導(dǎo)言中，車浩引用德國學(xué)者耶林的論述對法解釋學(xué)與法教義學(xué)的關(guān)系加以說明：“刑法解釋方法，只是法學(xué)方法論中的一部分；通過具體解釋來尋求刑法條文本意，這也只是法教義學(xué)工作的一部分。按照耶林的說法，法教義學(xué)存在高低層次之分。在他看來，那種只能對法律材料提出解釋、厘清矛盾的法教義學(xué)，僅僅擁有分析和邏輯體系化的方法，屬于‘較低層次法學(xué)’；而能夠使法律材料擺脫命令形式，在分析、邏輯抽象的基礎(chǔ)上進(jìn)行進(jìn)一步自由塑造，采用建構(gòu)方法形成獨(dú)特的“法學(xué)身體”的生產(chǎn)性法教義學(xué)，屬于‘較高層次法學(xué)’�！痹谝陨险撌鲋校�耶林對于“較低層次法學(xué)”與“較高層次法學(xué)”的區(qū)分是容易產(chǎn)生誤解的。這里的“較低層次法學(xué)”不如說是“基礎(chǔ)性的法學(xué)”，而“較高層次法學(xué)”則應(yīng)當(dāng)理解為“進(jìn)階性的法學(xué)”。因?yàn)�，只有在正確解釋法律基本含義的基礎(chǔ)上，才能進(jìn)一步進(jìn)行法律的邏輯推理。值得注意的是，在此耶林還提出了“生產(chǎn)性法教義學(xué)”的概念，這是對所謂“較高層次法學(xué)”的一個最佳注腳。

　　實(shí)際上，初始的法學(xué)，都是以對法律的解釋為主要方法和內(nèi)容的。例如，我國古代的律學(xué)，實(shí)際上是法律語言學(xué)，即以揭示律文的語義為主要使命。因此，所有律學(xué)方法都是圍繞律文的語義而展開的。清代律學(xué)家王明德所著《讀律佩觽》一書，提出了八種讀律的方法，稱為讀律八法，即：一曰扼要，二曰提綱；三曰尋源，四曰互參，五曰知別，六曰衡心，七曰集意，八曰無我。這些所謂讀律方法，其實(shí)只是中國古代注釋六經(jīng)的一般治學(xué)方法，甚至沒有提出專門的法律注釋方法。更不要說，邏輯方法在法律解釋中的運(yùn)用。即使是采用語義解釋等方法對法律規(guī)定進(jìn)行注釋，也還是局限在法律已有的規(guī)定范圍內(nèi)，而耶林所說的“生產(chǎn)性法教義學(xué)”也是不存在的。只有到了法學(xué)發(fā)展的較高階段，才會出現(xiàn)“生產(chǎn)性法教義學(xué)”。因此，法教義學(xué)最為重要的特征也許就在于其所具有的生產(chǎn)性。這里的生產(chǎn)性，可以理解為生發(fā)性或者生長性，即不限于對法律規(guī)定的解釋，而是以法律規(guī)定為出發(fā)點(diǎn)，進(jìn)行邏輯推理，從而填補(bǔ)法律規(guī)定的盲區(qū)或者漏洞。這才是法律解釋學(xué)所不具有的功能，也是法教義學(xué)的優(yōu)勢之所在。

　　值得進(jìn)一步思考的問題是：法教義學(xué)中的教義是什么？這里的教義是法律規(guī)定嗎？回答是否定的。對待法律規(guī)定就像對待宗教教義一般，這是法教義學(xué)的應(yīng)有之義。但這并不意味著法教義學(xué)中的教義就是指法律規(guī)定。如果法教義學(xué)中教義是法律規(guī)定，那么，法教義學(xué)只是法律學(xué)的重復(fù)，沒有揭示其特殊性。這里的法教義學(xué)是指采用宗教教義學(xué)的方法對法律進(jìn)行研究而形成的法學(xué)知識形態(tài)。法教義學(xué)是要在法律規(guī)定與沒有法律規(guī)定的空白地帶之間建立某種連接，最終實(shí)現(xiàn)從有限的法中發(fā)展出無限的法，由此填補(bǔ)法律的空白。正如車浩所言，“一個運(yùn)用法教義學(xué)方法的學(xué)者，經(jīng)常會站在一個缺乏法條的地方，向遠(yuǎn)處的某個法條扔去繩索，套在那法條上，從而讓自己的觀點(diǎn)與那法條之間建立起一種邏輯關(guān)聯(lián)。于是，贊成或反對自己的觀點(diǎn)，經(jīng)過這邏輯繩索的傳遞，最后就變成了是贊成或反對法條。這樣一來，自己的觀點(diǎn)就與法條之間形成了一種邏輯共生關(guān)系，分享了實(shí)定法的權(quán)威性，從而可以運(yùn)用這個觀點(diǎn)去解決法律沒有明文規(guī)定的問題。在這個意義上，法教義學(xué)規(guī)則的權(quán)威性或約束力，歸根結(jié)底是來自于實(shí)定法�！笨梢哉f，車浩的以上比喻是十分到位的。在我看來，對于法律把握并不僅僅是一個語義解釋的問題，而且更為重要的是，應(yīng)當(dāng)以刑法規(guī)定為根據(jù)進(jìn)行邏輯推理，通過這種邏輯推理所產(chǎn)生的是刑法教義學(xué)之教義。這里的教義本身并不是法律規(guī)定，而是從法律規(guī)定中通過邏輯推理引申出來的教義規(guī)則，這種教義規(guī)則同樣對于法官具有拘束力。

　　例如，我國《刑法》第196條規(guī)定的是信用卡詐騙罪。其中，第三款規(guī)定，盜竊信用卡而使用的，依照《刑法》第264條的規(guī)定定罪處罰。這里的《刑法》第264條是對盜竊罪的規(guī)定，因此，本款的含義是：盜竊信用卡而使用的，以盜竊罪論處。根據(jù)《刑法》第196條第3項(xiàng)的規(guī)定，冒用他人信用卡的，屬于信用卡詐騙行為。因此，在盜竊信用而使用的情況下，包含了兩個行為：第一是盜竊信用卡的行為，構(gòu)成盜竊罪；第二是冒用他人信用卡的行為，構(gòu)成信用卡詐騙罪。在以上情況下，從理論上來說，存在多種定罪的可能性：以盜竊罪與信用卡詐騙罪數(shù)罪并罰；將此種情形認(rèn)定為牽連犯，以重罪即盜竊罪論處；或者將此種情形認(rèn)定為吸收犯，以信用卡詐騙罪論處等。但刑法對此做了明確規(guī)定：以盜竊罪論處。顯然，法律規(guī)定的效力高于任何理論。在司法實(shí)踐中，不僅存在盜竊信用卡而使用的現(xiàn)象，而且還存在搶劫信用卡而使用，搶奪信用卡而使用，詐騙信用卡而使用，撿拾信用卡而使用等各種情形，對于這些情形如何定罪呢？在這種情況下，我們就可以對《刑法》第196條第3款關(guān)于盜竊信用卡而使用的，以盜竊罪論處的規(guī)定進(jìn)行邏輯抽象，從中提煉出以下規(guī)則：非法取得他人信用卡，然后使用他人信用卡的，以非法取得行為定罪。根據(jù)這一規(guī)定，如果取得行為是盜竊，則定盜竊罪；如果取得行為是搶劫，則定搶劫罪；如果取得行為是搶奪，則定搶奪罪；如果取得行為是撿拾，則定侵占罪。以上規(guī)則中，只有取得行為是盜竊應(yīng)定盜竊罪是由刑法明文規(guī)定的，而其他規(guī)則都是刑法沒有明文規(guī)定的，但它又是從刑法規(guī)定中通過邏輯演繹的方法推導(dǎo)出來的，因而具有一定的拘束力。這就是教義規(guī)則的來源以及拘束力，通過這種刑法教義學(xué)的邏輯推演，產(chǎn)生大量教義規(guī)定，從有形之法發(fā)現(xiàn)無形之法；從有限之法擴(kuò)展為無限之法。正是在這個意義上講，法教義學(xué)是一種法學(xué)的方法論。

　　在本書中，車浩從刑法教義學(xué)出發(fā)，對刑法中涉及的若干重大理論問題進(jìn)行了教義學(xué)的分析。其中，對立法的刑法教義學(xué)分析和對個罪與個案的刑法教義學(xué)分析給我留下了深刻印象。立法是創(chuàng)制法律，對立法的研究屬于立法論的范疇。而法教義學(xué)屬于司法論的范疇，本來立法論與司法論是處于對立狀態(tài)的。但車浩在本書中對立法進(jìn)行了法教義學(xué)的分析，這是十分新穎的一種思路。車浩認(rèn)為，法教義學(xué)向來就有著引領(lǐng)和幫助立法的功能。因此，揭示法教義學(xué)的這種對立法的引導(dǎo)功能，就成為本書所努力的一個面向。在對《刑法修正案（九）》相關(guān)立法規(guī)定的分析中，車浩就采用了法教義學(xué)的方法。例如，在《刑法修正案（九）》中，出現(xiàn)了預(yù)備行為、中立幫助行為正犯化等現(xiàn)象，對此需要從刑法教義學(xué)的角度進(jìn)行梳理，以此加深對這些法律規(guī)定的理解。同時，以刑法教義學(xué)原理為關(guān)照，還可以對立法進(jìn)行某種程度的批評，正如車浩引用德國學(xué)者金德豪伊澤爾的一句話：“在討論什么是正確的刑法這個話題上，刑法教義學(xué)者肯定是有能力來適當(dāng)?shù)鼗卮鹣嚓P(guān)的技術(shù)問題的。”當(dāng)然，從刑法教義學(xué)角度對立法進(jìn)行評價，這只是刑法教義學(xué)的附帶的功能，而不是它的主要使命。本書對個罪與個案的刑法教義學(xué)分析，也是具有特色的篇章。其中，對于扒竊的分析就十分精彩。對于扒竊，車浩上升到觸犯貼身禁忌的高度，這可謂神來之筆，令人腦洞大開。在個案的分析中，對李昌奎案中涉及的“鄰里糾紛”與“手段殘忍”的涵義的分析，給我留下了深刻的印象。

　　《刑法教義的本土形塑》一書是車浩以刑法教義為線索對以往科研成果的一種再挖掘和再梳理。盡管收入本書的各章內(nèi)容都以論文的形式發(fā)表過，但經(jīng)過編輯以后，還是形成了較為完整的理論體系，可以從一個側(cè)面呈現(xiàn)車浩這些年來在刑法教義學(xué)研究上的學(xué)術(shù)產(chǎn)出，這是作為車浩的導(dǎo)師應(yīng)當(dāng)為車浩感到高興的。當(dāng)然，本書還不是對刑法教義學(xué)的全面的、體系性的、總論性的論述。我期待著車浩在刑法教義學(xué)一般原理的研究上取得進(jìn)展。

　　是為序。

　　陳興良

　　謹(jǐn)識于北京海淀錦秋知春寓所

　　2017年10月