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　　《刑法規(guī)范的闡釋與改造》：

　　3.風險刑法與刑法的人權(quán)保障功能相違背

　　人權(quán)，是指人的各項基本權(quán)利。隨著人類文明的發(fā)展，人權(quán)已成為當今各國和國際社會在處理政治、經(jīng)濟、法律等各項事務(wù)時需要優(yōu)先予以考慮的問題。人權(quán)的進步需要各方面的保障，尤其是法治保障。刑法作為法律體系中的底線法，其保護利益的廣泛性、重要性以及對不法行為制裁的強制性與嚴厲性等特點，都使得刑法成為人權(quán)保障體系中最為重要的內(nèi)容之一。刑法不僅是自由人的大憲章，也是犯罪人的大憲章，這也是對刑法人權(quán)保障功能的最好詮釋。平等而廣泛地保護個人權(quán)利不受侵害，尤其是不受來自于國家公權(quán)力的不當侵害，是我國實現(xiàn)刑事法治的基本前提。

　　風險刑法將刑罰的目的從消極的一般預(yù)防轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極的一般預(yù)防，試圖通過大量采用刑事干涉普遍化和刑事處罰提前化的做法，創(chuàng)制和形成新的規(guī)范意識，使社會公眾相信并忠誠于法律，從而達到理想中的安全效果。然而，規(guī)范意識作為一種內(nèi)心確信，更多地應(yīng)當歸屬于道德范疇。而嚴格區(qū)分道德與法律，由法律調(diào)整人們的外在行為，由道德調(diào)整內(nèi)心意愿，則是近代法的基本原則�；煜�道德與法律的界限，就意味著用最具嚴厲性的刑法去規(guī)范人們的內(nèi)心，使個人權(quán)利完全受制于公權(quán)力而毫無保障可言。由此可見.對于風險刑法而言，作為個體的人是被作為特定的危險源加以管控與預(yù)防的，個人作為道德主體的權(quán)利被完全忽視，用以保障公民安全的刑法規(guī)范，因過度干預(yù)公民的個人自由而可能成為制造新的、更深層次不安全的源頭，甚至引起更大的社會動蕩。

　�。ㄈ�）博弈與妥協(xié)：以傳統(tǒng)刑法為主導的開放刑法體系的形成

　　自1979年刑法施行以來，歷經(jīng)三十多年的修正與完善，現(xiàn)有刑法體系已臻完整，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)合理、邏輯嚴謹、內(nèi)容翔實、規(guī)則嚴密，基本能夠滿足社會防治的需要。即使在因日新月異的高科技重大發(fā)展而使得社會呈現(xiàn)出全新的特性與趨向的當下，這種經(jīng)過長期探索與努力建立起來的刑事法律體系正日益受到風險的侵蝕與困擾；即使“它們動搖了現(xiàn)代刑法制度應(yīng)對風險所依托的理念與原則，致使大量的違法犯罪行為從規(guī)則和標準組成的強大法網(wǎng)中脫逃，嚴重影響和威脅著人類的生存和生活”，①但基于風險社會所構(gòu)建的、旨在防范與控制現(xiàn)代風險的風險刑法理論，因有違現(xiàn)代刑事法治的基本精神與價值追求，因此絕對不應(yīng)成為取代傳統(tǒng)刑法的理由。應(yīng)當說，兩種立法分別以不同的出發(fā)點，各自詮釋了對有悖于社會正常規(guī)范的脫軌行為進行控制的理念與思路，因而各有千秋，但基于立法不可避免的局限性，也各有缺漏。在風險社會語境下，放棄任何一方的做法都稍嫌偏激，因而，比較恰當?shù)淖龇ㄊ牵�“將‘風險刑法’理論主張者的若干思考、結(jié)論納入我國傳統(tǒng)刑法的理論框架中，取其精華、去其糟粕，并以傳統(tǒng)刑法理論的基本價值觀念限制其不當功能的發(fā)揮”。②

　　1.堅持以傳統(tǒng)刑法為主導的刑事立法觀

　　刑事立法是一個國家法治文明的標志與象征，其正當性與科學性直接關(guān)系到國家的法治建設(shè)與社會治理。罪刑法定原則的確立，個人責任原則、刑法謙抑原則、刑罰的報應(yīng)性以及嚴格的立法程序限制等，在為刑法的正當性提供法理依據(jù)的同時，也為預(yù)防與限制國家刑事立法權(quán)的恣意設(shè)置了界限。在現(xiàn)代社會中，刑法被越來越多地賦予了各種社會期盼，管制社會、控制風險、保障人權(quán)等都被納入刑法的規(guī)范職能。然而，就刑法的本源功能而言，作為管理者的一種工具，刑法更多地還是發(fā)揮著管制功能。報應(yīng)被認為是刑法的應(yīng)有之義，時至今日，罪責依然被作為法定刑設(shè)定的重要依據(jù)。

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