前言
本書旨在客觀描述法國(guó)式合憲性審查的歷史變遷，它相比于其他模式的最大也是最撲朔迷離的特點(diǎn)就是所謂的“政治性”。
所謂的“政治性憲法審查”，是指審查機(jī)構(gòu)具有濃厚的政治色彩，主要作為政治活動(dòng)的參與者而介入政治競(jìng)爭(zhēng)；而與之相對(duì)的“法律性憲法審查”，則是審查機(jī)構(gòu)主要作為裁判機(jī)構(gòu)對(duì)憲法進(jìn)行忠實(shí)的解釋，從而為憲法的適用提供一種制度框架。不過前述區(qū)分既非截然也不總是清晰的，任何憲法審查機(jī)構(gòu)在特定憲法體制中都會(huì)與總統(tǒng)、議會(huì)、政府等政治機(jī)構(gòu)位列同儕機(jī)關(guān)，必然無(wú)法置身于政治過程之外。同時(shí)，只要它以審查機(jī)構(gòu)自居便不可能不對(duì)憲法進(jìn)行解釋，因此，必然具有解釋機(jī)關(guān)或裁判機(jī)關(guān)的性質(zhì)。如此看來(lái)，區(qū)分或許只能在量而非質(zhì)的意義上進(jìn)行。不過就此種區(qū)分而言，法國(guó)的憲法審查制度可謂一枝獨(dú)秀，長(zhǎng)期以來(lái)，人們賦予法國(guó)憲法審查模式的最大特點(diǎn)就是“政治性”。眾所周知，法國(guó)首創(chuàng)了憲法委員會(huì)作為憲法審查機(jī)構(gòu)，并且這一制度模式為若干其他國(guó)家所繼受。時(shí)至今日，我國(guó)各類憲法教材和著述都普遍將以法國(guó)為代表的憲法委員會(huì)制度歸結(jié)為“政治機(jī)構(gòu)審查模式”。然而，這種定性是否準(zhǔn)確？退一步來(lái)講，即使“政治性”構(gòu)成該模式的最大特點(diǎn)，其“分量”是否是一成不變的？
本書旨在全面且系統(tǒng)地反思前述傳統(tǒng)見解，并深入發(fā)掘政治性憲法審查的“前世今生”。簡(jiǎn)言之，本書的核心觀點(diǎn)是，法國(guó)及法語(yǔ)國(guó)家的憲法審查機(jī)構(gòu)已經(jīng)或正在從政治性機(jī)構(gòu)向法律性的裁判機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)化，從而避免對(duì)政治競(jìng)爭(zhēng)的參與，同時(shí)為憲法的適用提供一種制度框架。憲法審查的觀念與實(shí)踐在法國(guó)憲法中具有悠久的歷史，不過它一直因與人權(quán)和制憲權(quán)存在微妙關(guān)聯(lián)而具有高度的政治性。在舊制度時(shí)期，巴黎高等法院以抽象人權(quán)話語(yǔ)實(shí)施的司法審查更將憲法審查轉(zhuǎn)化為政治性審查，但由于導(dǎo)致政治競(jìng)爭(zhēng)而僭越主權(quán)，遭到主權(quán)的排斥。自大革命以來(lái)，制憲權(quán)的頻繁行使導(dǎo)致憲法審查制度隨著政體變換而動(dòng)蕩不斷，淪為政權(quán)體系的附屬品而喪失獨(dú)立性與專業(yè)性。1958年現(xiàn)行《第五共和憲法》設(shè)立憲法委員會(huì)時(shí)，將它作為理性化議會(huì)制的工具，憲法委員會(huì)因此成為分權(quán)方案的組成部分。但憲法委員會(huì)逐漸去政治化并將其主要職能定格于憲法審查。自1971年結(jié)社自由案以來(lái)，憲法委員會(huì)開始由分權(quán)的維持者轉(zhuǎn)化為基本權(quán)利的保護(hù)人，憲法委員會(huì)不斷參考和借鑒比較法，發(fā)展出豐富的憲法解釋技術(shù)與審查標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)了法國(guó)法的憲法化。2008年修憲所增設(shè)的合憲性先決程序更是奠定了憲法委員會(huì)作為實(shí)質(zhì)性憲法法院的地位。憲法委員會(huì)在審查過程中充分尊重議會(huì)的立法自主權(quán)，恪遵其作為憲法解釋者和審查者的角色。法國(guó)以外的26個(gè)法語(yǔ)國(guó)家與法國(guó)屬于同一模式，它們的審查機(jī)構(gòu)都在經(jīng)歷相同的變遷，時(shí)至今日，這一模式的最大特點(diǎn)并不是審查機(jī)構(gòu)的政治色彩，而是普遍包含事前的抽象審查制。
前述主張通過正文共六章的論述得以展開，各章寫作于不同時(shí)間，因此具有一定的獨(dú)立性，但都圍繞全書主題進(jìn)行安排。為便于讀者快速了解各章內(nèi)容，茲將各章論點(diǎn)摘述如下。
第一章（起源篇）：人權(quán)目標(biāo)過于理想化使憲法審查變?yōu)檎軐W(xué)審查和政治審查，例如，高等法院在舊制度時(shí)期以注冊(cè)和諫諍為形式的憲法審查（1392~1788年），事前的抽象審查加上不成文憲法充當(dāng)審查依據(jù)，造成審查在法律上的隨意性，政治意圖包裹在審查決定中，巴黎高等法院在認(rèn)定國(guó)王法令侵害臣民權(quán)利的同時(shí)，賦予了憲法認(rèn)定本身極為濃厚的“自然法”與“自然權(quán)利”的味道，法律論理的不足使審理結(jié)論很難客觀，這種具有強(qiáng)烈政治性的審查必然僭越主權(quán)，從而使審查本身遭到排斥。
第二章（觀念篇）：西耶斯是最早提出專門性憲法審查制度方案的法國(guó)思想家，不過他的憲法審查主張與其制憲權(quán)理論和人權(quán)學(xué)說(shuō)存在深刻關(guān)聯(lián)，必須在制憲權(quán)與人權(quán)的關(guān)系維度中分析其關(guān)于憲法審查的定位。西耶斯為在終極意義上保障人權(quán)，將憲法審查制度作為馴化制憲權(quán)的手段，從而避免制憲權(quán)的危險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)憲法監(jiān)督和憲法改良。不過，西耶斯方案并未獲得贊同，因?yàn)樗O(shè)計(jì)的憲法審查機(jī)關(guān)同樣可能具有政治危險(xiǎn)性。這似乎預(yù)示了法國(guó)的憲法審查必然要在過度濫用的制憲權(quán)與過高標(biāo)榜的人權(quán)目標(biāo)的夾縫中艱難生存。
第三章（發(fā)展篇）：自法國(guó)大革命以來(lái)，制憲權(quán)的濫用和分權(quán)方案的反復(fù)變動(dòng)，使憲法審查成為政權(quán)體系的組成部分而喪失獨(dú)立性和專業(yè)性，隨著憲法和政體的不斷變化，法國(guó)的憲法審查跳出了三支“華爾茲”。自1958年第五共和國(guó)伊始，憲法對(duì)憲法委員會(huì)的最初定位仍然是權(quán)力分立的維護(hù)者，但憲法委員會(huì)自1971年結(jié)社自由案以來(lái)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榛緳?quán)利的保護(hù)人，憲法委員會(huì)在借鑒比較法的基礎(chǔ)上發(fā)展出豐富的憲法解釋技術(shù)和審查標(biāo)準(zhǔn)，并實(shí)現(xiàn)了法國(guó)法的憲法化。與此同時(shí)，憲法委員會(huì)的政治性在減弱，法律性則在增強(qiáng)。
第四章（改革篇）：2008年修憲曾嘗試將憲法委員會(huì)改稱為憲法法院，雖然更名提案被認(rèn)為流于形式而無(wú)必要，但事后的具體審查程序即合憲性先決（la question prioritaire de constitutionalit,QPC）程序則成功建立。合憲性先決程序連通了憲法審查與普通訴訟程序，使憲法委員會(huì)幾乎擺脫了政治機(jī)構(gòu)的色彩，而變成一個(gè)實(shí)質(zhì)性的憲法法院。
第五章（實(shí)例篇）：從同性婚姻權(quán)保障的實(shí)例出發(fā)，可以觀察到憲法委員會(huì)與立法機(jī)關(guān)的實(shí)際關(guān)系。在絕大多數(shù)情況下，憲法委員會(huì)的審查充分尊重議會(huì)法律的自我形成空間，它雖然極度謙抑也絕非無(wú)所作為。在比較法的角度上，法國(guó)憲法委員會(huì)更接近一個(gè)憲法裁判機(jī)關(guān)（a court of constitutional law），而美國(guó)聯(lián)邦最高法院反而更像一個(gè)政治決策機(jī)關(guān)。
第六章（模式篇）：法國(guó)以外的26個(gè)法語(yǔ)國(guó)家均采取了與法國(guó)具有高度相似性的憲法審查制度，因此，它們可以構(gòu)成同一種憲法審查模式。但這一模式與法國(guó)原型一樣，正在經(jīng)歷著法律性增強(qiáng)、政治性減弱的演化。時(shí)至今日，這一模式的最大特點(diǎn)并不是審查機(jī)關(guān)的政治色彩，而是普遍包含事前與抽象審查制（但并不排斥事后與具體審查制）。
以上六章雖然主要以域外憲法制度作為研究對(duì)象，但正如所有比較法研究者都有祖國(guó)一樣，這些研究旨在為更好地解決中國(guó)問題提供參照，因此，期待本書的論述能夠?yàn)槲覈?guó)學(xué)術(shù)界討論憲法審查制度等問題提供有益參考。最后，請(qǐng)?jiān)试S我用一句話作為前言的結(jié)束：設(shè)計(jì)良好的憲法審查可以為政治錦上添花，但卻不太可能期待它雪中送炭地挽救糟糕的政治。
總序
自改革開放以來(lái)，我國(guó)憲法與行政法學(xué)者對(duì)外國(guó)公法學(xué)說(shuō)表現(xiàn)出濃厚的興趣，不僅留學(xué)歐美諸國(guó)研習(xí)外國(guó)公法成為潮流，而且譯介外國(guó)公法學(xué)者之著述亦蔚然成風(fēng)。晚近，國(guó)內(nèi)各大出版社出版了一批“外國(guó)法與比較法”或者“外國(guó)憲法與行政法”譯叢和研究外國(guó)公法的系列著作，毫無(wú)疑問，這些著述的出版極大地豐富了我國(guó)的公法理論成果，對(duì)推動(dòng)我國(guó)公法理論研究具有重要的學(xué)術(shù)價(jià)值。
然而，由于各方面的原因，學(xué)界對(duì)非英語(yǔ)國(guó)家的公法理論無(wú)論是在譯介還是在研究方面均較為薄弱，特別是法、德、俄、意等歐洲大陸國(guó)家的公法學(xué)說(shuō)存在諸多空白。眾所周知，法國(guó)是近代憲政的發(fā)源地，在近代歐洲啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期產(chǎn)生了眾多著名的法學(xué)家和思想家，他們成為近代自然法學(xué)說(shuō)的主要代表人物，如讓·博丹（Jean Bodin）首次提出了國(guó)家主權(quán)學(xué)說(shuō)；孟德斯鳩（Montesquieu）提出并論證了分權(quán)學(xué)說(shuō)和權(quán)力制衡理論；伏爾泰（Voltaire）和拉法葉特（Lafayette）等提出人權(quán)學(xué)說(shuō)；盧梭（J.J.Rousseau）提出并系統(tǒng)地論述了人民主權(quán)學(xué)說(shuō)。法國(guó)的憲法實(shí)踐也對(duì)其他國(guó)家的憲政發(fā)生了重要影響，僅以法國(guó)1789年《人權(quán)和公民權(quán)宣言》以及1958年《法蘭西第五共和國(guó)憲法》的域外影響來(lái)看，法國(guó)憲法對(duì)憲政文明貢獻(xiàn)巨大。
法國(guó)大革命以來(lái)的憲法實(shí)踐表明，一個(gè)受傳統(tǒng)專制文化影響深遠(yuǎn)的國(guó)家，其憲政建設(shè)不可能一帆風(fēng)順，法國(guó)從傳統(tǒng)社會(huì)向近代憲政轉(zhuǎn)型雖始于大革命，但直到第三共和國(guó)憲法頒布之后，其民主共和體制才得以穩(wěn)定。第二次世界大戰(zhàn)后，法國(guó)不斷改革憲政體制，完善憲法委員會(huì)制度并創(chuàng)立半總統(tǒng)制，對(duì)歐洲國(guó)家的政體仍然產(chǎn)生重大影響。伴隨著憲法實(shí)踐的變化與發(fā)展，法國(guó)自近代以來(lái)的憲法學(xué)說(shuō)可謂自成流派、百家爭(zhēng)鳴。如艾斯曼（Adhémar Esmein）的古典憲法學(xué)理論、瑪爾貝格（Raymond Carréde Malberg）的實(shí)證主義憲法學(xué)、狄驥（Léon Duguit）的社會(huì)（連帶）憲法學(xué)、奧里烏（Maurice Hauriou）的制度憲法學(xué)等；當(dāng)代如法沃赫（Louis Favoreu）的規(guī)范憲法學(xué)和憲法關(guān)系學(xué)，米歇爾·托貝（Michel Troper）的現(xiàn)實(shí)主義憲法學(xué)等。
法國(guó)是公認(rèn)的“行政法母國(guó)”，其行政法的基本概念、原則和制度至今仍然影響大陸法系國(guó)家的行政法。法國(guó)的行政法原則保持了其歷史連續(xù)性和法文化上的特殊性，但行政法院通過判例不斷發(fā)展行政法的原則與規(guī)則，使法國(guó)行政法在限制行政權(quán)、保障基本人權(quán)和維護(hù)國(guó)家法律秩序方面具有普遍性價(jià)值，為其他國(guó)家的行政法制所吸收和借鑒。以豐富的行政法實(shí)踐為基礎(chǔ)，法國(guó)公法學(xué)者在行政法領(lǐng)域成就斐然。萊昂·狄驥創(chuàng)立了公共服務(wù)理論，奠定了近代行政法的基礎(chǔ)，奧里烏、法沃赫等學(xué)者也以憲法學(xué)理論為基礎(chǔ)，對(duì)法國(guó)現(xiàn)代行政法的理論和原則進(jìn)行了全面的闡釋。法國(guó)行政法學(xué)者大多為憲法學(xué)家，其研究視野涵蓋國(guó)際法學(xué)、法哲學(xué)甚至社會(huì)學(xué)與政治學(xué)，因此，法國(guó)行政法的理論與學(xué)說(shuō)哲理深厚、概念清晰而且流派眾多。
法國(guó)公法的理論與實(shí)踐，對(duì)我國(guó)法治建設(shè)具有重要的借鑒和參考價(jià)值。這已經(jīng)引起了我國(guó)公法學(xué)人的關(guān)注與重視。王建學(xué)等諸位青年學(xué)人，曾有留學(xué)法國(guó)研習(xí)公法的經(jīng)歷，致力于研究法國(guó)公法以及以法國(guó)為中心的比較公法，在他們的共同努力以及前輩學(xué)人的關(guān)懷下，廈門大學(xué)法學(xué)院法國(guó)公法與比較公法研究中心(籌)策劃并組織出版這套叢書，王建學(xué)博士直接從事編譯工作，其學(xué)術(shù)志向值得尊敬。本套叢書的出版要特別感謝法律出版社的大力支持，同時(shí)也要感謝廈門大學(xué)法學(xué)院為出版提供資助。
由于法國(guó)公法的知識(shí)體系極為龐大，本套叢書難以全面地介紹其全部?jī)?nèi)容，只能選擇法國(guó)公法中的若干重要問題，以譯著、專著和文集等形式展現(xiàn)法國(guó)公法的理論源流和基本原則。由于譯著者多為憲法學(xué)與行政法學(xué)界的新秀，本叢書可能會(huì)存在諸多缺陷或不足，懇請(qǐng)各位讀者和學(xué)術(shù)前輩批評(píng)指正。同時(shí)，希望更多有志于研究法國(guó)公法的青年學(xué)者加入這一學(xué)術(shù)行列，為我國(guó)公法的繁榮與進(jìn)步而不斷努力。
是為序。
法學(xué)博士，廈門大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師，中國(guó)憲法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)。
2012年8月27日
起源篇
第一章輔君而興、僭君則亡
——政治性憲法審查的最初實(shí)踐
一、問題的提出
二、法國(guó)高等法院及其憲法審查權(quán)的歷史由來(lái)
三、1788年“財(cái)政改革違憲案”
四、法國(guó)高等法院與王權(quán)的雙重關(guān)系
五、在政治中覆滅的高等法院：政治性憲法審查的影響與啟示
六、結(jié)語(yǔ)
本章附錄
觀念篇
第二章制憲權(quán)與人權(quán)關(guān)系中的憲法審查
——以西耶斯的憲法人生為主線
一、問題的提出
二、西耶斯的制“憲”權(quán)
三、人權(quán)作為制憲權(quán)之目標(biāo)與前提
四、國(guó)民制憲權(quán)的內(nèi)在規(guī)范
五、憲法審查作為人權(quán)馴化制憲權(quán)的手段
六、西耶斯的兩方面警示
本章附錄
發(fā)展篇
第三章政治性消與法律性漲
——現(xiàn)行憲法委員會(huì)的前50年
一、三支“華爾茲”：法國(guó)現(xiàn)行憲法審查制的史前史
二、現(xiàn)行憲法委員會(huì)的基本設(shè)置
三、憲法裁判功能的強(qiáng)化與政治角色的淡化
四、1971年“結(jié)社自由案”與憲法委員會(huì)的功能轉(zhuǎn)換
五、憲法委員會(huì)參與“法官間的對(duì)話”
六、憲法委員會(huì)及其審查與法國(guó)法的憲法化
本章附錄
改革篇
第四章合憲性先決程序改革
——實(shí)質(zhì)性憲法法院的確立
一、合憲性先決程序的改革背景與過程
二、《憲法》第61-1條的基本思路與爭(zhēng)論點(diǎn)
三、《關(guān)于實(shí)施〈憲法〉第61-1條的第2009-1523號(hào)組織法》及憲法委員會(huì)的審查
四、合憲性先決程序改革的意義
五、法國(guó)憲法解釋機(jī)制與憲法解釋學(xué)的發(fā)展趨勢(shì)
六、結(jié)語(yǔ)
實(shí)例篇
第五章謙抑的憲法審查與充分的立法自主空間
——以同性婚姻權(quán)議題為例
一、具有社會(huì)性和政治性的同性婚姻權(quán)議題
二、變通保障同性婚姻權(quán)時(shí)期（1999~2013年）
三、完整保障同性婚姻權(quán)時(shí)期（2013年至今）
四、同性婚姻權(quán)保障的法國(guó)模式：萬(wàn)能的立法與謙抑的憲法審查
五、結(jié)語(yǔ)
模式篇
第六章法語(yǔ)國(guó)家憲法審查模式及其演變
——對(duì)所謂“政治機(jī)構(gòu)審查模式”的最后一擊
一、研究對(duì)象的選擇與研究方法的限縮
二、作為同一模式的法語(yǔ)國(guó)家憲法審查制度
三、法語(yǔ)國(guó)家憲法審查模式的歷史與演變
四、結(jié)論
本章附錄
后記
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